Despre necesitatea confiscarii bunurilor dobandite ca urmare a valorificarii veniturilor realizate din infractiuni

Despre necesitatea confiscarii bunurilor dobandite ca urmare a valorificarii veniturilor realizate din infractiuni

26 June 2011 - Camelia BOGDAN

90 citiri

DESPRE NECESITATEA CONFISCĂRII BUNURILOR DOBÂNDITE CA URMARE A VALORIFICĂRII VENITURILOR REALIZATE DIN INFRACŢIUNI
Cuvinte cheie: sechestrarea şi conficarea produselor infracţiunii, indisponibilizarea, produsele infracţiunii, spălarea banilor, combaterea faptelor de spălare a banilor, criminalitatea organizată
Keywords: seizure and confiscation of the proceeds of crime, freezing, proceeds of crime, money laundering , fight money laundering, organized crime
Mots-cléfs: la saisie et la confiscation du patrimoine criminel, le gel, produit du crime le blanchiment d’argent, la lutte contre le blanchiment d’argent blanchiment d’argent, le crime organisé
Rezumat: Evidenţiind obligaţia autorităţilor judiciare de a interpreta în mod corect caracterul autonom al infracţiunii de spălare a banilor, vom justifica şi de ce ar fi potrivit, de lege ferenda, ca statul român să prevadă cadrul legal adecvat confiscării produselor, bunurilor şi instrumentelor infracţiunii. Totodată, dorim să subliniem necesitatea eliminării interpretării ad literam a dispoziţiilor art. 44 alin. (8) din Constituţia României. În opinia noastră, pentru reducerea motivaţiei săvârşirii unor fapte de spălare de bani de către persoanele expuse politic, apreciem că s-ar impune şi renunţarea la unele garanţii constituţionale, cum ar fi cele prevăzute de art. 72 sau 109 din Legea fundamentală. Apreciem că la viitoarea revizuire a Constituţiei, aceste măsuri ar fi pertinente pentru a evita orice imixtiune a factorului politic în activitatea organelor judiciare.
Abstract: We will emphasize the fact that autonomous money laundering still needs to be successfully prosecuted in the case of a domestic predicate offence and we will adequately support the assumption why the Romanian legal authorities should take the adequate measures in order to provide the effectiveness of the confiscation system of the proceeds of crimes. In addition, it is our strong belief that Romanian authorities should consider the possibility of requiring that an offender provide sufficient evidence of the lawful origin of alleged proceeds of crime or other property liable to confiscation (reversal of the burden of proof) by dropping the narrow interpretation of the stipulations of article 44 paragraph no. 8 of the Romanian Fundamental Law.
We also believe that in order to prevent politicians from committing money laundering offences by politically exposed persons and to prevent the involvement of the political power in the judicial authorities’ activities, the Romanian Fundamental Law should be revised by repealing the provisions of articles 72 and 109.
Résumé: Soulignant l’obligation des autorités judiciaires d’interpréter correctement le caractère autonome de l’infraction de blanchiment d’argent, nous justifierons aussi pourquoi il serait opportun convenable que, de lege ferenda, l’Etat roumain fournisse un cadre juridique adéquat pour la confiscation des produits, biens et instruments du crime.
Toutefois, nous soulignons la nécessité d’éliminer les interprétations ad litteram des dispositions de l’art. 44 alin.8 de la Constitution roumaine.
À notre avis, pour réduire la motivation de commettre des actes de blanchiment d’argent par des hommes politiques, on estime que l’abandon de certaines garanties constitutionnelles, telles que celles prévues à l’article 72 ou 109 de la Loi fondamentale, s’impose aussi.
Nous considérons que lors de la future révision de la Constitution, de telles mesures seront pertinentes pour éviter toute interférence du facteur politique dans les travaux des organes judiciaires.
Potrivit unui comunicat transmis de Curtea Constitutională , Curtea a constatat că “eliminarea tezei a doua a art. 44 alin. (8) din Constitutie, potrivit căreia ‘Caracterul licit al dobândirii se prezumă’ este neconstitutională, deoarece are ca efect suprimarea unei garantii a dreptului de proprietate, încălcându-se astfel limitele revizuirii prevăzute de art. 152 alin. (2) din Constitutie”. Motivarea solutiei va fi prezentată în cuprinsul deciziei care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Decizia Curtii Constitutionale este definitivă si general obligatorie si se comunică sefului statului».
Amintim şi că prin Decizia nr.148 din 16 aprilie 2003 privind constituţionalitatea propunerii legislative de revizuire a Constituţiei României , Curtea Constituţională, examinând propunerea legislativă de revizuire a Constituţiei, raportul întocmit de judecătorul-raportor desemnat de Plenul Curţii, precum şi prevederile Legii nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, a reţinut că după alin.(7) al art.41 al Constituţiei din 1991 se introduce un nou alineat, (71). Actualul alin. (7) avea următorul cuprins: “Averea dobândită în mod licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă.” Noul text circumstanţia această prezumţie şi stabileşte că ea nu se aplică “pentru bunurile dobândite ca urmare a valorificării veniturilor realizate din infracţiuni”.
Curtea a considerat că acest mod de redactare este criticabil şi poate conduce la confuzii. Astfel, dacă textul urmărea să permită confiscarea averii dobândite în mod licit, dar care s-a clădit pe o sumă de bani provenită din infracţiuni, redactarea sa era necorespunzătoare. Din modul de redactare a alin.(71) rezultă că se urmărea răsturnarea sarcinii probei privind caracterul licit al averii, prevăzându-se caracterul ilicit al averii dobândite prin valorificarea veniturilor rezultate din infracţiuni.
În această materie, Curtea Constituţională s-a pronunţat prin Decizia nr.85 din 3 septembrie 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.211 din 6 septembrie 1996, prilej cu care a statuat că securitatea juridică a dreptului de proprietate asupra bunurilor ce alcătuiesc averea unei persoane este indisolubil legată de prezumţia dobândirii licite a averii. De aceea, înlăturarea acestei prezumţii are semnificaţia suprimării unei garanţii constituţionale a dreptului de proprietate, ceea ce este contrar dispoziţiilor art.148 alin.(2) din Constituţie. Ca atare, obiectivul urmărit pe această cale este neconstituţional.
În acest context, vom readuce şi noi în discuţie imperativul corectei înţelegeri a importanţei confiscării produselor infracţiunii, chiar şi în absenţa modificării textelor constituţionale.
Confiscarea profiturilor obţinute din infracţiuni a devenit obiectivul central al sistemelor de drept penal, urmărindu-se, implicit, reducerea săvârşirii infracţiunilor generatoare de profit. Eforturile autorităţilor au fost concentrate în direcţia creşterii eficacităţii instrumentelor legale menite să descopere, sechestreze, confişte bunurile dobândite în mod ilicit, pentru reducerea motivaţiei infractorilor în implicarea în astfel de activităţi criminale, dar şi pentru reducerea capitalului operaţional folosit în vederea continuării unor astfel de activităţi .
S-a afirmat, în literatura de specialitate , că în ultimele două decenii a avut loc o „revoluţie de catifea” în domeniul dreptului penal, caracterizată prin mutaţii importante în ceea ce priveşte reprimarea infracţiunilor generatoare de profit.
Pornindu-se de la premisa corectei înţelegeri a profilului criminologic al infractorului financiar , se încearcă, în domeniul investigării acestor infracţiuni abandonarea treptată a teoriilor tradiţionale, retributive, în care restrângerea libertăţii individuale este condiţia sine qua non pentru restabilirea ordinii de drept, a prevenţiei generale şi speciale şi aplicarea unei noi politici de control social axate nu atât pe restrângerea libertăţii individuale, ci, mai degrabă, pe confiscarea bunurilor obţinute în mod fraudulos.
Instrumentul cel mai palpabil al acestei noi paradigme bazate pe profit în domeniul dreptului penal este spălarea banilor , deoarece prin acest proces bunurile provenite din activităţile ilicite sunt ascunse, asigurându-se, în mod concomitent, atât controlul asupra acestor bunuri cât şi imperativul justificării aparenţei caracterului licit al provenienţei acestora.
Această paradigmă s-a dovedit un excelent instrument al politicii anti-criminale destinate reprimării traficului de stupefiante în Statele Unite ale Americii şi a fost consacrată în Convenţia Naţiunilor Unite împotriva traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope (1988). Luând în considerare liberalizarea pieţelor financiare, autorii Convenţiei au impus statelor membre să aibă în vedere necesitatea răsturnării dovezii de probă a originii licite a produselor presupuse a proveni din săvârşirea din infracţiuni pentru a putea fi supuse confiscării.
S-a observat, ulterior, necesitatea extinderii acestei paradigme în scopul dovedirii cât mai multor infracţiunii grave, prin revizuirea, în anul 2003, celor 40 de Recomandări adoptate de către Grupul de Acţiune Financiară . Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate (Convenţia de la Palermo) a recomandat statelor să aplice regimul juridic al investigării infracţiunilor de spălare a banilor, în scopul confiscării instrumentelor, obiectelor şi bunurilor dobândite din săvârşirea oricăror infracţiuni prevăzute de Convenţie: apartenenţa la un grup criminal organizat, corupţia, obstrucţionarea justiţiei, spălarea banilor, traficul de persoane, armament, organe şi migranţi.
S-a considerat că Europa este un actor principal în activitatea de spălare globală a banilor. Pieţele sale financiare absorb cantităţi uriaşe de bani murdari indiferent de etapele procesului de spălare: plasarea, stratificarea şi integrarea.
Criminalitatea economică – sursă predilectă a fondurilor ce constituie obiectul material al infracţiunii de spălare a banilor – a fost favorizată, în Europa, de o serie de oportunităţi, începând cu ultimele două decenii ale secolului trecut. În statele ex-comuniste, aceste oportunităţi au apărut în domeniul privatizării, exporturilor, sectoarelor financiare şi bancare şi au favorizat evaziunea fiscală, bancrută frauduloasă, corupţia, spălarea banilor şi crima organizată.
Şi în ţara noastră, fraudele săvârşite în domeniul privatizării au determinat procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism să efectueze verificări inclusiv pentru a se stabili dacă activitatea persoanelor implicate întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de subminare a economiei naţionale , deoarece infracţiunile economice afectează un număr foarte mare de persoane, societatea şi statul în general, alterează funcţionarea economiei naţionale şi internaţionale, determină lipsa de încredere în sistemul economico-financiar al statului.
Infracţiunile de corupţie sunt, prin excelenţă infracţiuni predicat pentru cea de spălare de bani, deoarece produsele rezultate prin faptele de corupţie sunt susceptibile de a deveni obiectul infracţiunii prev. de art. 9 din Convenţia privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, semnată la Varşovia, la 16.05.2005 .
Combaterea infracţiunii de spălare a banilor provenind din activităţi de corupţie presupune o abordare multilaterală, care, în opinia noastră, ar trebui orientată atât către identificarea surselor de generatoare de bani murdari, cât şi spre eradicarea efectelor instabilităţii sistemului financiar al statului în care sunt amplasate aceste surse.
Necesitatea obţinerii unor rezultate concrete în lupta contra corupţiei şi a spălării banilor rămâne o prioritate de top a autorităţilor judiciare , deoarece consecinţele faptelor de corupţie sunt cu atât mai dramatice cu cât acestea au ca efect deturnarea resurselor alocate în scopul derulării unor proiecte utile pentru întreaga societate, în detrimentul interesului public, pentru promovarea unor proiecte în care oficialii corupţi ai unui stat au un interes personal.
De aceea, confiscarea profiturilor obţinute din infracţiuni a devenit obiectivul central al sistemelor de drept penal, urmărindu-se, implicit, reducerea săvârşirii infracţiunilor generatoare de profit. Eforturile autorităţilor au fost concentrate în direcţia creşterii eficacităţii instrumentelor legale menite să descopere, sechestreze, confişte bunurile dobândite în mod ilicit, pentru reducerea motivaţiei infractorilor în implicarea în astfel de activităţi criminale, dar şi pentru reducerea capitalului operaţional folosit în vederea continuării unor astfel de activităţi .
Aplicarea regimului juridic utilizat în investigarea infracţiunii de spălare a banilor în domeniul anticorupţie este justificată, în opinia noastră, de împrejurarea că cele mai multe fapte de corupţie sunt infracţiuni corelative , caracterizate pe consimţământul părţilor implicate, organele judiciare putând lua cunoştinţă numai printr-un denunţ al părţii nemulţumite de rezultatele înţelegerii, pentru a putea beneficia de impunitate dacă denunţul a avut loc înainte de începerea urmăririi penale pentru fapta săvârşită.
Săvârşirea unor fapte de corupţie generează beneficii materiale ilegale, care, pentru a putea fi folosite de făptuitor trebuie spălate, curăţate. Prin aplicarea noului model de combatere a infracţiunilor generatoare de profit la investigarea infracţiunilor de corupţie, autorităţile judiciare urmăresc, în mod implicit, reducerea stimulentelor economice care favorizează corupţia, deoarece, în mod logic, creşterea probabilităţii de a fi prins după săvârşirea faptelor de corupţie ar spori considerabil costul acestor fapte antisociale şi în final ar duce la diminuarea numărului de asemenea acte comise.
România a ratificat Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei adoptată la New York la 31 octombrie 2003 , convenţie impregnată de ideile paradigmei „axate pe profit” din dreptul penal .
Pe cale de consecinţă, ţara noastră şi-a asumat obligaţia de a extinde în domeniul anti-corupţie prevederile Convenţiei: crearea unui regim complet pentru prevenirea spălării banilor (articolele 14 şi 52), atribuirea caracterului de infracţiune spălării banilor (articolul 23), stabilirea răspunderii penale a persoanelor juridice care participă la infracţiunile stabilite conform Convenţiei (articolul 26), obligarea organelor judiciare de a interpreta elementul intenţional al infracţiunilor prevăzute de Convenţie prin deducerea acestuia din circumstanţe faptice obiective (articolul 28), impunerea sechestrării şi confiscării beneficiilor materiale, instrumentelor şi bunurilor obţinute prin comiterea de infracţiuni (articolul 31); uzitarea tehnicilor de anchetă speciale, în scopul combaterii eficiente a corupţiei (articolul 50).
Pe de altă parte, prin art. 21 din Ordonanţa de urgentă nr. 53 din 21 aprilie 2008 privind modificarea şi completarea Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism se definesc, pentru prima dată în legislaţia românească, persoanele expuse politic.
Conform textului de lege susmenţionat, persoane expuse politic sunt persoanele fizice care exercită sau au exercitat funcţii publice importante, membrii direcţi ai familiilor acestora, precum şi persoanele cunoscute public ca asociaţi apropiaţi ai persoanelor fizice care exercită funcţii publice importante.
Definirea persoanei expuse politic presupune înţelegerea contextului istoric care le-a determinat pe autorităţi să investigheze faptele acestor categorii de infractori: s-a afirmat, în literatura de specialitate, că manifestările de corupţie sunt influenţate de regimul politic.
Clasa politică poate asigura cel mai propice mediu pentru dezvoltarea corupţiei şi manipularea maselor. Deşi fenomenul corupţiei poate fi întâlnit în toate sectoarele societăţii, afectând deopotrivă societăţile dezvoltate şi cele în curs de dezvoltare, corupţia care implică oficiali din sectorul politic constituie abuzul de putere cel mai grav şi mai distructiv, deoarece slăbeşte dezvoltarea, subminează drepturile omului, procesele democratice şi guvernarea colectivă şi are un impact profund asupra celor săraci, negându-le dreptul la egalitate de şansă, la alocarea echitabilă a resurselor precum şi posibilitatea de a participa cu drepturi depline în procesele politice şi economice .
Nevoia de fonduri a puterii politice presupune, de multe ori, întreţinerea unei clientele căreia i se promovează anumite interese economice şi i se asigură protecţie în cazul comiterii unor activităţi ilegale. Astfel, se poate observa că unele persoane aflate în funcţii de mare responsabilitate socială manifestă preocupări infracţionale şi că anumiţi politicieni corupţi pot influenţa, adesea, un întreg partid, situaţie în care este posibil ca activitatea legislativă să fie influenţată în funcţie de interesul conjunctural al unui grup criminal.
Pentru combaterea infracţiunilor având ca motivaţie principală profitul, şi cu atât mai puternic cuvânt pentru combaterea spălării banilor, este necesar ca aparatul represiv al statului să fie orientat spre confiscarea bunurilor dobândite din infracţiune.
Se cuvine să trimitem spre analiză la cele 10 reguli diriguitoare ale procesului de spălare a banilor:
Spălătorul de bani cunoaşte că operaţiunile pe care le întreprinde în scopul legitimării surselor ilegal obţinute vor avea un succes cu atât mai mare cu cât se vor apropia mai multe de tiparele legale de desfăşurare ale acestor tranzacţii.
Depistarea infracţiunii de spălare a banilor este cu atât mai dificilă cu cât activităţile ce reprezintă elementul material al acestei infracţiuni sunt integrate în activităţile legale.
Ponderea activităţilor ilegale desfăşurate de spălătorul de bani trebuie să fie cât se poate de mică: cu cât este mai mică în circuitul financiar proporţia între fluxurile de bani murdari şi tranzacţiile legale, cu atât mai dificil este de demonstrat că a avut loc o spălare de bani.
De asemenea, s-a constatat că dacă producţia de bunuri de consum este mare într-o economie a unui stat, investigarea spălării banilor în acel stat este mai facilă.
Separarea tranzacţiilor legale de cele ilegale în scopul investigării spălării banilor devine mai dificilă dacă în cadrul producţiei şi distribuţiei bunurilor şi serviciilor non financiare, activităţile de spălare a banilor se derulează de către sau prin intermediul firmelor mici şi independente ori a persoanelor fizice autorizate.
Investigarea de spălare a banilor devine mai dificilă dacă spălătorul de bani foloseşte cecuri, cărţi de credit sau alte instrumente financiare ce exclud folosirea de numerar pentru efectuarea tranzacţiilor financiare ilegale.
Urmărirea şi neutralizarea fondurilor obţinute din săvârşirea de infracţiuni este mai dificilă şi atunci când operaţiunile de spălare prezintă un grad mai mare al defragmentării faţă de operaţiunile legitime.
Cu cât este mai mică proporţia între veniturile ilegale şi veniturile legale care intră într-o economie din străinătate cu atât mai grea este operaţiunea de separare a fondurilor legale de cele ilegale în scopul depistării spălării banilor.
Operaţiunea de investigare a spălării banilor devine mai dificilă şi atunci când spălătorul de bani are acces la întreaga paletă de servicii financiare care-i pot fi oferite de aceeaşi instituţie multidivizională.
Nu în ultimul rând, s-a constatat că este cu atât mai dificilă depistarea spălării banilor cu cât este mai mare contradicţia între operaţiunile globale ale spălătorilor de bani şi diferitele reglementări naţionale ale pieţelor financiare.
De altfel, în doctrina spaniolă, a fost exprimată opinia potrivit căreia confiscarea bunurilor obţinute prin infracţiuni este o măsură accesorie preventivă cu caracter asigurator ce aparţine dreptului administrativ , în timp ce în doctrina germană se subliniază fundamentul măsurii care rezidă în aptitudinea respectivelor bunuri de a periclita un interes protejat de ordinea juridică.
Interesul stabilirii naturii confiscării prezintă relevanţă şi sub aspectul evidenţierii nivelului de protecţie al drepturilor omului, în cadrul cărora dreptul la un proces echitabil şi-a conservat poziţia fundamentală .
Dacă este adevărat că în orice societate guvernată de principii democratice trebuie să se respecte echilibrul între asigurarea interesului general – combaterea criminalităţii şi garantarea drepturilor individuale, la fel de adevărat este că instanţa de la Strasbourg lasă la aprecierea suverană a statelor adoptarea măsurilor de prevenire a criminalităţii: în cauza M. Contra Italiei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că măsurile de prevenţie care nu au caracterul unor sancţiuni punitive nu intră în câmpul de aplicare al dreptului la un proces echitabil în materie penală . Or, legile de prevenire a comiterii unor activităţi ilegale prin care se periclitau interesele generale ale Italiei de către Mafia au fost considerate de Curte ca având un caracter eminamente preventiv, nefiind fundamentul unor acuzaţii în materie penală, pentru a atrage aplicarea garanţiilor prevăzute de art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului şi a îndatoririlor fundamentale . Însă, pentru stabilirea naturii acuzaţiei, Curtea va cerceta, în mod prioritar, calificarea procedurii în dreptul intern al statului în cauză şi dacă se constată că o măsură este considerată ca fiind penală în dreptul intern al unui stat, ea va avea caracter penal şi din punct de vedere al articolului 6 din Convenţie .
În jurisprudenţa Curţii, s-a stabilit că există şi o încălcare a Articolului 1 din Protocolul Nr. 1 al Convenţiei atunci când instanţele naţionale nu fac referire la prevederile legale pe care le-au avut în vedere la confiscarea unei importante sume de bani (250.000 dolari americani) ori când legea în discuţie nu a fost formulată cu suficientă precizie, astfel încât să permită reclamantului să prevadă, într-un mod rezonabil, consecinţele acţiunilor sale.
Într-o opinie separată, se argumentează că suma constituind obiectul infracţiunii de contrabandă constând în trecerea frauduloasă a sumei de 250.000 dolari din Letonia în Rusia a fost în mod legal confiscată, deoarece instanţa a citat Decizia (Opredelenije) a Curţii Constituţionale a Federaţiei Ruse din 8 iulie 2004 în care acţiunile privind deturnarea de fonduri şi contrabanda au fost calificate drept infracţiuni în sensul Convenţiei Europene a Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii (8 decembrie 1990). Pe de altă parte, art. 12 din Convenţia Naţiunilor Unite recunoaşte posibilitatea confiscării bunurilor obţinute din infracţiuni, precum şi confiscarea proprietăţii, a echipamentelor sa a altor mijloace utilizate sau menite a fi utilizate în vederea comiterii de infracţiuni.
Or, instanţa din Rusia a indicat în numeroase a cazuri importanţa bazei legale pentru intervenţiile în drepturile garantate de Convenţie. Doar în lipsa textelor de legi din legea naţională intervenţia nu se va conforma cerinţelor de bază ale „legalităţii” şi nu va ridica problema justificării acesteia.
În sistemul nostru de drept, confiscarea este o sancţiune de drept penal, care poate fi dispusă împotriva persoanelor care au săvârşit fapte prevăzute de legea penală, dar nu ca o consecinţă a răspunderii penale, nedepinzând de gravitatea faptei săvârşite.
Luarea acestei măsuri de siguranţă este determinată de necesitatea prevenirii repetării de fapte periculoase în viitor.
Prin Legea nr. 278/2006 a fost modificat Codul penal (CP) în vederea unei mai bune armonizări cu Convenţia penală privind Corupţia şi cu Convenţia europeană cu privire la spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii (ETS 141). Astfel, Art. 118 CP, care reprezintă cadrul juridic general referitor la confiscare, a fost completat cu prevederi care au fost cuprinse anterior numai în legi speciale, şi care reglementează anumite categorii de infracţiuni (combaterea corupţiei, combaterea spălării banilor, combaterea criminalităţii organizate). Art. 118 prevede în prezent confiscarea instrumentelor (obiectelor folosite la săvârşirea infracţiunii), confiscarea produselor infracţiunii, confiscarea produselor indirecte şi confiscarea contravalorii (dacă obiectele supuse confiscării nu sunt găsite, se confiscă sume de bani şi bunuri de valoare echivalentă), confiscarea profitului – sau a produselor indirecte – (bunuri şi sume de bani obţinute din exploatarea sau folosirea bunurilor supuse confiscării).
În practică, ridică probleme confiscarea bunurilor provenind din infracţiuni care se află în patrimonial unor terţe persoane.
Ne propunem să analizăm, în cele ce urmează, temeinicia unor hotărâri pronunţate de Tribunalul Bucureşti şi Curtea de Apel Bucureşti prin care s-a ridicat măsura sechestrului asigurător dispuse asupra bunurilor unei persoane care nu avea calitatea de învinuit, inculpat sau de parte responsabilă civilmente în procesul penal, în vederea confiscării acestora, pronunţate după modificările aduse Codului de procedură penală prin Legea nr. 356/2006.
Se cuvine să evidenţiem faptul că în doctrină se face referire la regimul derogator al sechestrului asigurător şi al confiscării în cadrul infracţiunii de spălare a banilor .
Este de bun-simţ juridic să observăm că textul art. 163 alin. (1) C.proc.pen. privind măsurile asigurătorii a suferit o modificare în privinţa scopului pentru care pot fi luate măsurile asigurătorii, astfel încât, pe lângă repararea pagubei produse prin infracţiune şi garantarea executării pedepsei amenzii, se urmăreşte şi garantarea confiscării speciale. Deşi în doctrină se apreciază că este vorba de o modificare minoră, acelaşi autor arată că această modificare se impunea, totuşi, deoarece scopul urmărit prin instituirea unei măsuri asiguratorii figurează printre condiţiile de admisibilitate privind luarea acestor măsuri, pe de altă parte, se impunea rezolvarea unei chestiuni frecvent întâlnite în practică, legată de aducerea la îndeplinire a confiscării speciale care figurează în Codul penal printre măsurile de siguranţă enumerate în art. 112, fiind reglementată atât în art. 118 C. pen., cât şi în numeroase legi speciale, printre care şi Legea nr. 656/2002 (sublinierea noastră) .
De asemenea, prin decizia nr. 1304 din 26.09.2006, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală s-a statuat că instituirea sechestrului asigurător în vederea confiscării bunurilor care se presupune că au fost obţinute prin săvârşirea infracţiunilor de spălare a banilor, prevăzute de art. 241 din Legea nr. 656/2002 modificată şi completată, nu poate fi dispusă cu încălcarea normelor prevăzute de art. 118 lit. e) C. pen..
În mod corect a apreciat judecătorul care a făcut opinie separată în acel dosar că potrivit art. 241 din Legea nr. 656/2002, modificată şi completată, în cazul în care s-a săvârşit o infracţiune de spălare a banilor sau de finanţare a actelor de terorism, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie.
Din analiza dosarului cauzei, a rezultat că sunt cercetaţi inculpaţii P.D.C, S.G.P., H.C.R. şi alte persoane care, începând din anul 1998 au constituit un grup infracţional organizat transfrontalier, care a avut ca scop desfăşurarea unor acţiuni de inducere în eroare a autorităţilor române, cu ocazia încheierii şi derulării unor contracte de privatizare a unor societăţi comerciale, însuşirea unor sume de bani datorate bugetului de stat, spălare de bani şi externalizarea fondurilor obţinute în urma desfăşurării activităţii infracţionale.
De asemenea, mai rezultă că măsura asiguratorie a fost luată şi efectiv pusă în executare asupra unui număr de 5.461.713.040 acţiuni deţinute de firma T.R.G. Olanda la S.C. R.R. S.A. Constanţa, conform procesului-verbal din data de 28 februarie 2006, în vederea acoperirii prejudiciului creat bugetului de stat şi estimat la 1.994.500 lei, rezultat din însuşirea ilegală a aşa-numitei „creanţe L.”.
De subliniat că, dispoziţia impusă de art. 241 din Legea nr. 656/2002 este obligatorie şi are drept scop indisponibilizarea bunurilor (valorilor etc.), până la soluţionarea definitivă a cauzei, când se va dispune asupra recuperării prejudiciului, prin mai multe variante (plată directă, restituire în natură sau confiscare specială, prevăzută de art. 118 C. pen.).
Rezultă astfel că, raportarea dispoziţiilor de art. 241 din legea specială la pre¬vederile articolului 118 C. pen., se impune a se face doar la momentul hotă¬rârii, când instanţa dispune asupra eventualei confiscări în vederea acoperirii prejudiciului, în sens contrar, lipsind de eficienţă dispoziţiile art. 241 din Legea nr. 656/2002, modificată şi completată.
Astfel, a mai rezultat ca fiind posibilă, dar şi necesară, instituirea sechestrului asigurător asupra acţiunilor firmei T.R.G. Olanda, având în vedere că acestea – astfel cum pretinde parchetul – au fost obţinute prin delapidarea „creanţei L”, de către inculpaţii P. D. C. şi S. G. P., în complicitate cu H.C.R., sumele de bani fiind integrate în circuitul de spălare a banilor, în conformitate şi cu constatărilor Oficiului de Combatere a Spălării Banilor, fiind irelevant faptul că acţiunile de află în patrimoniul firmei T.R.G. Olanda, în condiţiile în care reprezentanţii legali ai acestor societăţi sunt inculpaţii P.D.C. şi S.G.P., semnatarii contractelor de cesiune de creanţă pentru suma de 85 milioane USD.
Faţă de aceste considerente, s-a apreciat că recursul declarat de Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia de Investigaţii a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – împotriva sentinţei penale nr. 860 din 17 aprilie 2006 a Tribunalului Bucureşti, Secţia I, penală, este întemeiat, urmând a fi tratat în conformitate cu prevederile art. 385 indice 15 pct. 2 lit. d din C. pr. pen.
Deşi evaluatorii GRECO apreciază că Recomandarea I cu privire la măsurile asiguratorii şi la confiscare a fost implementată în mod satisfăcător de către România prin modificările aduse Codului penal şi Codului de procedură penală , în opinia experţilor MONEYVAL, reglementările din dreptul nostru intern nu corespund Recomandărilor FATF (GAFI), deoarece nu este prevăzută posibilitatea confiscării atunci când bunurile care fac obiectul acestei măsuri se află în posesia unei terţe persoane, cu excepţia situaţiei în care se cunoaşte scopul utilizării bunurilor de către persoana căreia îi aparţin.
De asemenea, experţii MONEYVAL considera că reglementările interne privind punerea în executare a măsurii confiscării par a fi lipsite de eficienţă, concluzie desprinsă din analiza numărului redus de cauze în care a intervenit confiscarea.
Autorităţile judiciare trebuie, atunci când dispun măsura de siguranţă a confiscării, să respecte garanţiile conţinute în paragraful 2 al art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, deoarece confiscarea anumitor bunuri constituie o măsură care presupune existenţa unei acuzaţii în sensul art. 6 paragraf 1 din Convenţie.
Garantarea acestor drepturi nu interzice însă autorităţilor judiciare să tragă anumite concluzii cu privire la vinovăţia persoanei acuzate din tăcerea acesteia , cu condiţia ca acuzatul să fie informat cu privire la posibilitatea interpretării tăcerii sale ca o dovadă incriminatoare .
Având în vedere că în jurisprudenţa CEDO dreptul la tăcere nu are un caracter absolut, iar Curtea de la Strasbourg nu se opune instituirii unor prezumţii de fapt şi de drept, atâta timp cât se ţine cont de gravitatea consecinţelor ce pot decurge pentru acuzat şi nu se încalcă drepturile apărării , nu putem fi de acord cu propunerea unor autori care consideră că de lege ferenda se impune reglementarea caracterului absolut al dreptului la tăcere şi de a nu se autoincrimina pentru a fi înlăturată orice posibilitate de a trage concluzii din tăcerea unei persoane .
De lege ferenda, apreciem că statul român ar trebui să prevadă cadrul legal adecvat confiscării produselor , bunurilor şi instrumentelor infracţiunii, pentru a evita eventualele încălcări ale art. 1 din Protocolul nr. 1 din Convenţie sub pretextul că „ingerinţa nu este prevăzută de lege”.
O asemenea reglementare ar permite statului nostru să garanteze şi executarea obligaţiilor internaţionale prevăzute în art. 23 din Convenţia privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, semnată la Varşovia, la 16.05.2005.
De asemenea, autorităţile judiciare vor trebui să respecte şi regulile privind executarea confiscării bunurilor prevăzute de art. 24 din Convenţia privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, semnată la Varşovia, la 16.05.2005.
În acest context, ar trebui să atragem atenţia asupra faptului că de lege ferenda, ar fi potrivit ca legiuitorul să prevadă expres obligaţia autorităţilor judiciare de a returna bunurile confiscate părţii solicitante, la cererea acesteia, astfel încât sa poată fi compensate victimele infracţiunii ori să fie restituite proprietarului de drept.
Considerăm că ar fi trebuit să fie consacrată prin OUG nr. 53/2008 soluţia la care s-au oprit redactorii Proiectului de lege privind spălarea banilor: în opinia noastră, stipularea în lege a destinaţiilor speciale ale sumelor confiscate, în scopul prevenirii şi combaterii spălării banilor, ar fi fost de natură să eficientizeze eforturile autorităţilor judiciare.
Totodată, autorităţile judiciare trebuie să ia în considerare posibilitatea de a pretinde persoanei acuzate să demonstreze originea bunurilor presupuse a proveni din săvârşirea de infracţiuni ori a altor bunuri care pot face obiectul confiscării speciale, conf. art. 12 din Convenţia de la Palermo împotriva criminalităţii transnaţionale prin inversarea sarcinii probei .
În acord cu recomandarea experţilor Moneyval, considerăm că pentru punerea în practică a acestui deziderat ar trebui reformulat textul art. 44 alin. 8 din Constituţie .
În ceea ce priveşte respectarea drepturilor terţilor subdobânditori a produselor susceptibile a proveni din infracţiunea de spălare a banilor, având în vedere că ţine de specificul infracţiunii de spălare a banilor poziţionarea unor valori în patrimoniile unor persoane nesupravegheate de organele de urmărire penală şi faţă de care eventual nici nu există acte de cercetare penală a autorilor, bunurile putând fi poziţionate în patrimoniile acestora pentru disimulare , apreciem că nu ar putea fi admis eventualele pretenţii civile ale părţii care pretinde că ar fi fost în mod nelegal privată de bun până la rămânerea definitivă a sentinţei penale prin care să se stabilească dacă bunurile confiscate provin din săvârşirea de infracţiuni. Instanţa civilă învestită cu soluţionarea unei astfel de cereri va trebui să suspende judecata cauzei, conform disp. art. 244 alin. 1 pct. 2 C. proc. Civ..
Chiar şi dacă textul art. 44 alin. 8 din Legea fundamentală nu va fi reformulat, reţinem că pentru combaterea infracţiunilor având ca motivaţie principală profitul, şi cu atât mai puternic cuvânt pentru combaterea spălării banilor, este necesar ca aparatul represiv al statului să fie orientat spre confiscarea bunurilor dobândite din infracţiune.
Se cuvine, pe cale de consecinţă, să subliniem necesitatea eliminării interpretării ad literam a dispoziţiilor art. 44 alin. (8) din Constituţia României , deoarece potrivit art. 20 din Constituţia României, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate în concordanţă cu tratatele internaţionale privind drepturile omului la care România este parte.
Extinderea paradigmei „axate pe profit” în dreptul penal a impus revizuirea mai multor interpretări tradiţionale. De vreme ce scopul principal este acela de a îi lipsi pe infractori de bunurile obţinute în mod ilicit, multe state au adoptat tehnici legislative menite să permită demonstrarea provenienţei ilicite a bunurilor şi, în consecinţă, confiscarea acestora.
Or, inversarea sarcinii probei privind provenienţa ilicită a bunurilor obţinute prin comiterea de infracţiuni este necesară în acele cazuri în care există o discrepanţă vădită între bunurile unei persoane şi veniturile sau economiile acestuia.
În opinia noastră, autorităţile judiciare trebuie să ia în considerare posibilitatea de a pretinde persoanei acuzate să demonstreze originea bunurilor presupuse a proveni din săvârşirea de infracţiuni ori a altor bunuri care pot face obiectul confiscării speciale, conform art. 12 din Convenţia de la Palermo împotriva criminalităţii transnaţionale prin inversarea sarcinii probei precum şi a altor convenţii internaţionale ratificate de România.
În acest context, învederăm că pentru a garanta implementarea în cadrul fiecărui stat membru a unei reglementări efective în domeniul confiscării bunurilor provenite din comiterea unor infracţiuni, Consiliul European a adoptat Decizia-cadru nr. 2005/212/JHA privind confiscarea bunurilor, instrumentelor şi proprietăţii provenite din comiterea unor infracţiuni .
Decizia solicită statelor membre să îşi extindă prerogativele de confiscare asupra cazurilor de spălare de bani, precum şi asupra diferitelor forme de trafic, cum ar fi traficul de migranţi, fiinţe umane, valută, droguri, servicii sexuale ilegale, în scopul facilitării măsurii confiscării în cazul unor situaţii alternative. Potrivit articolului 3 alineat 2 litera c), statele membre sunt încurajate să permită confiscarea „acolo unde se stabileşte că valoarea proprietăţii este disproporţională faţă de veniturile licite ale persoanei condamnate, iar o instanţă naţională, în baza anumitor fapte, este pe deplin convinsă că proprietatea în cauză a provenit din activitatea infracţională a persoanei condamnate”.
Pentru atingerea acestui deziderat, s-a recomandat statelor membre adoptarea unor tehnici legislative care să permită răsturnarea sarcinii probei.
Inversarea sarcinii probei nu semnifică, în aceste cazuri, eludarea prezumţiei de nevinovăţie: s-a observat că în lumina jurisprudenţei CEDO există cel puţin 3 situaţii atunci când sarcina probei este inversată: (a) în cazul infracţiunilor săvârşite din culpă; (b) în cazul emiterii unei dispoziţii de confiscare; (c) în cazul infracţiunilor pentru care sarcina probei este în mod expres inversată.
Curtea EDO a constatat că aceste proceduri de confiscare sunt compatibile cu articolul 6 al Convenţiei, cu condiţia ca orice recuperare de bunuri să fie rezonabilă, definitivă şi să existe posibilitatea atacării acesteia în instanţă.
În ceea ce priveşte infracţiunile pentru care sarcina probei este parţial inversată, ca şi în cazul îmbogăţirii ilicite, CEDO a reamintit că „prezumţiile de fapt sau de drept operează în orice sistem de drept”. Curtea pretinde statelor ca în materie penală, să impună un anumit prag în această privinţă şi să le folosească în limite rezonabile care să ţină cont atât de importanţa mizei dovedirii infracţiunilor grave de către anchetatori, cât şi de garantarea dreptului la apărare al învinuitului.
În doctrină s-a arătat că atunci când evaluează dacă o prezumţie de fapt este compatibilă cu prezumţia de nevinovăţie, instanţele nu ar trebui să ţină cont de interesele în legătură cu care a fost instituită acea prezumţie, ci ar trebui să cerceteze doar dacă legea îi permite învinuitului, într-o manieră rezonabilă, să facă dovada contrarie acelei prezumţii . CEDO s-a pronunţat în acest sens în cauzele Salabiaku contra Franţei şi Pham Hoang contra Franţei.
Din analiza acestor două cauze rezultă că INSTANŢELE POT ACORDA VALOARE PROBATORIE UNEI PREZUMŢII DE FAPT, care, în cazul îmbogăţirii ilicite este faptul că DIFERENŢA dintre patrimoniul real şi veniturile legale provine din fapte de corupţie sau din săvârşirea altor infracţiuni generatoare de profit, cu toate că această prezumţie nu trebuie însă să opereze automat.
Justificând necesitatea abandonării tradiţionale a dispoziţiilor art. 44 alin. (8) din Constituţia României, se cuvine să arătăm, de asemenea, că în cazul de investigare a infracţiunilor de spălare a banilor, se folosesc şi probe circumstanţiale pentru aplicarea unei condamnări penale.
În ceea ce priveşte respectarea dreptului de a nu se autoincrimina, transpus în dictonul nemo tenetur prodere se ipsum, dar şi a dreptului la tăcere, CEDO s-a pronunţat în sensul că „dacă probele aduse împotriva învinuitului impun o explicaţie din partea acestuia, iar acesta nu o dă, se va putea deduce, din raţiuni care ţin de bunul simţ, ca aceste explicaţii nu există şi că învinuitul este vinovat.
Observăm că potrivit jurisprudenţei CEDO este acceptabil să se utilizeze prezumţii absolute sau relative pentru a obliga un inculpat să răspundă penal ca urmare a probării de către acuzare a unor astfel de fapte.
Cu toate acestea, atât Legea nr. 115/1996, cât şi Legea nr. 144/2007 nu permit a se transfera către persoana supusă verificării sarcina probei, indiferent de natura acesteia. Cu alte cuvinte, legiuitorul din România nu a recurs la nicio prezumţie de fapt explicită. Astfel, conform art. 43 din Legea nr. 144/2007, Agenţia începe verificarea averilor şi a conflictelor de interese, precum şi a incompatibilităţilor, dacă în urma verificării prealabile rezultă probe sau indicii temeinice referitoare la încălcarea prevederilor legale. Caracterul licit al dobândirii averii se prezumă. Inspectorul de integritate trebuie să dovedească caracterul ilicit al părţii de avere dobândite sau al bunului a cărui confiscare o solicită.
Cele mai multe tehnici modifică într-o oarecare măsură fie principiile tradiţionale referitoare la sarcina probei în materie penală prin înlocuirea sintagmei „mai presus de orice îndoială rezonabilă” cu „cântărirea probabilităţilor”, fie inversează sarcina probei în ceea ce priveşte dovedirea provenienţei ilicite a bunurilor obţinute prin săvârşirea unei infracţiuni, aceasta revenind inculpatului.
De regulă, aceste tehnici au fost introduse în legislaţia privind incriminarea spălării banilor. S-a opinat în sensul că este pertinentă comparaţia între spălarea banilor şi îmbogăţirea ilicită, deoarece, în ambele cazuri, există o „infracţiune principală”, comisă anterior, pe care acuzarea nu este obligată să o dovedească.
În cazul spălării banilor, caracterul ilicit al comportamentului este de obicei centrat pe o tranzacţie efectuată, ştiindu-se că bunurile tranzacţionate erau rezultate din comiterea unei infracţiuni principale. Astfel, devine necesară dovedirea cunoaşterea „provenienţei ilicite” a bunurilor.
Provenienţa ilicită a bunurilor poate fi dedusă de autorităţile judiciare din unele state fără nicio dificultate . Exempli gratia, Franţa a introdus de curând în Codul său penal mai multe infracţiuni care permit inversarea sarcinii probei ca element esenţial al unei infracţiuni. Structura următoarelor infracţiuni este foarte asemănătoare cu aceea a infracţiunii de îmbogăţire ilicită: i. Art. 225-6 alin. 3 din Codul penal, privind obţinerea unor profituri din activităţi de prostituţie, incriminează fapta oricărei persoane „care nu poate justifica un venit compatibil cu nivelul de trai al acesteia în timp ce convieţuieşte cu o persoană care este angajată în mod obişnuit în activităţi de prostituţie sau în timp ce întreţine relaţii curente cu una sau mai multe persoane angajate în activităţi de prostituţie”; ii. Art. 225-12-5, alin. 4 din Codul penal, privind exploatarea în scopul cerşetoriei, prevede următoarele: „Imposibilitatea unei persoane de a justifica un venit compatibil cu nivelul de trai al acesteia în timp ce în viaţa curentă aceasta exercită o influenţă asupra comportamentului uneia sau mai multor persoane care practică cerşetoria sau se află în relaţii permanente cu acestea, este asimilată exploatării în scopul cerşetoriei”; iii. Art. 321, alin. 6 din Codul penal prevede următoarele: „Imposibilitatea unei persoane care se bucură de drepturi părinteşti asupra minorului care locuieşte cu aceasta şi care comite în mod obişnuit contravenţii sau infracţiuni cu un grad de pericol social redus împotriva proprietăţii altor persoane, de a justifica venitul corespunzător stilului său de viaţă se sancţionează cu o pedeapsă de cinci ani închisoare şi cu o amendă de € 375.000. Amenda poate depăşi € 375.000 şi poate ajunge până la jumătatea valorii bunurilor furate”; iv. Art. 450-2-1, privind participarea unei organizaţii criminale, prevede următoarele: „Imposibilitatea unei persoane de a justifica venitul corespunzător modului său de viaţă, în timp ce se află în legătură permanentă cu persoane angajate în oricare dintre activităţile prevăzute de articolul 450-1, se sancţionează cu o pedeapsă de cinci ani închisoare şi cu o amendă de € 75.000”.
În cazul confiscării bunurilor obţinute prin comiterea unei infracţiuni, impactul acestei schimbări a fost mult mai puternic, dat fiind faptul că majoritatea statelor a acceptat că imediat ce acuzarea a produs probe suficiente în vederea stabilirii provenienţei ilicite a bunurilor, sarcina probei revine apărării, pentru ca aceasta să probeze contrariul.
Reamintim că potrivit art. 20 din Constituţia României, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate în concordanţă cu tratatele internaţionale privind drepturile omului la care România este parte.
Pe cale de consecinţă, este necesar să observăm că multe state europene au adoptat tehnici legislative menite să permită demonstrarea provenienţei ilicite a bunurilor şi, în consecinţă, confiscarea acestora.
Or, inversarea sarcinii probei privind provenienţa ilicită a bunurilor obţinute prin comiterea de infracţiuni este necesară în acele cazuri în care există o discrepanţă vădită între bunurile unei persoane şi veniturile sau economiile acestuia.
În ceea ce priveşte măsurile asiguratorii si de confiscare, menţionăm că, în lumina dispoziţiilor articolului 5 al Convenţiei Naţiunilor Unite împotriva traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope, fiecare parte adoptă măsurile care sunt necesare pentru a permite confiscarea: a) Produselor dobândite din infracţiunile stabilite în conformitate cu paragraful 1 al art. 3 sau bunurilor a căror valoare corespunde celei a produselor menţionate; b) Stupefiantelor, substanţelor psihotrope, materialelor şi echipamentelor sau altor instrumente utilizate sau destinate să fie utilizate în diverse modalităţi, chiar dacă este vorba de infracţiunile stabilite conform paragrafului 1 al art. 3, precum şi măsurile care sunt necesare pentru a permite autorităţilor competente să identifice, să detecteze şi să îngheţe sau să pună poprire asupra produselor, bunurilor, instrumentelor sau tuturor celorlalte lucruri vizate la paragraful 1 al prezentului articol, în scopul unei eventuale confiscări.
Pentru a putea aplica măsurile prevăzute în prezentul articol, fiecare parte confirmă dreptul tribunalelor sale sau altor autorităţi competente să ordone producerea sau poprirea documentelor bancare, financiare sau comerciale. Părţile nu pot invoca secretul bancar pentru a refuza să aplice dispoziţiile prezentului paragraf.
Atunci când se efectuează o cerere în virtutea prezentului articol de către o altă parte care are competenţa pentru aducerea la cunoştinţă a unei infracţiuni stabilite în conformitate cu paragraful 1 al art. 3, partea pe teritoriul căreia sunt situate produsele, bunurile, instrumentele sau orice alte lucruri vizate la paragraful 1 al prezentului articol transmite cererea autorităţilor competente, în scopul de a face să se pronunţe o decizie de confiscare şi, dacă intervine această decizie, determină executarea ei, sau transmite autorităţilor competente, pentru ca aceasta să fie executată în limitele solicitării, decizia de confiscare luată de către partea primitoare conform paragrafului 1 al prezentului articol, pentru tot ce reprezintă produse, bunuri, instrumente sau orice alte lucruri vizate la paragraful 1, situate pe teritoriul părţii solicitate.
Atunci când se efectuează o cerere în virtutea prezentului articol de către o altă parte care are competenţă pentru cunoaşterea unei infracţiuni stabilite conform paragrafului 1 al art. 3, partea solicitată ia măsuri pentru a identifica, detecta şi îngheţa sau popri produsele, bunurile, instrumentele sau orice alte lucruri vizate la paragraful 1 al prezentului articol, în scopul confiscării eventuale, ordonate fie de către partea primitoare, fie ca urmare a unei cereri formulate, în virtutea alin. a) al prezentului paragraf, de către partea solicitată.
Deciziile sau măsurile prevăzute mai sus sunt luate de către partea solicitată conform dreptului său intern şi după dispoziţiile dreptului menţionat conform regulilor de procedură sau oricărui tratat, acord sau aranjament bilateral sau multilateral care o leagă de partea solicitantă şi se aplică mutatis mutandis.
Solicitările făcute conţin următoarele informaţii: o descriere a bunurilor de confiscat şi o expunere a faptelor pe care se bazează partea solicitantă care permite părţii solicitate să admită pronunţarea, unei decizii de confiscare în cadrul dreptului său intern, o copie legală admisibilă a deciziei de confiscare emise de către partea solicitantă pe care s-a fondat cererea, o expunere a faptelor şi informaţiilor care indică în ce limite trebuie executată decizia, o expunere a faptelor pe care se bazează partea solicitantă şi o descriere a măsurilor cerute.
Fiecare parte comunică secretarului general textul legilor şi reglementărilor sale care dau efect prezentului paragraf, cât şi textul oricărei modificări ulterior aduse acestor legi şi reglementări.
Dacă o parte decide să subordoneze adoptarea măsurilor vizate la alin. a) şi b) ale prezentului paragraf la existenţa unui tratat în domeniu, ea consideră prezenta convenţie ca o bază convenţională necesară şi suficientă.
Părţile depun eforturi pentru a încheia tratate, acorduri sau angajamente bilaterale şi multilaterale în scopul de a întări eficacitatea cooperării internaţionale.
Orice parte care confiscă produse sau bunuri dispune de ele conform dreptului său intern şi procedurilor sale administrative.
Atunci când o parte acţionează la cererea unei alte părţi în aplicarea prezentului articol, ea poate avea în vedere, în mod special, încheierea unor acorduri care prevăd: vărsarea valorii acestor produse şi bunuri sau fondurilor care provin din vânzarea lor sau unei părţi substanţiale din valoarea produselor şi bunurilor menţionate, unor organisme interguvernamentale specializate în lupta împotriva traficului ilicit şi abuzului de stupefiante şi substanţe psihotrope, să împartă cu alte părţi, în mod sistematic sau de la caz la caz, aceste produse sau aceste bunuri sau fondurile care provin din vânzarea lor, în conformitate cu dreptul său intern, procedurile sale administrative sau acordurile bilaterale sau multilaterale încheiate în acest sens.
Dacă aceste produse au fost transformate sau convertite în alte bunuri, aceste bunuri pot face obiectul măsurilor asiguratorii şi confiscării, în locul acestor produse.
Dacă pe lângă bunurile dobândite în mod legal au fost amestecate şi unele produse, aceste bunuri – sub rezerva dreptului de poprire şi îngheţare – pot fi confiscate la concurenţă cu valoarea estimativă a produselor care au fost amestecate.
Fiecare parte poate avea în vedere răsturnarea dovezii de probă în ceea ce priveşte originea ilicită a produselor presupuse sau a altor bunuri care pot face obiectul unei confiscări, în măsura în care aceasta are loc conform principiilor dreptului său intern şi naturii procedurii juridice şi altor proceduri.
Interpretarea dispoziţiilor prezentului articol nu poate, în nici un caz, să prejudicieze drepturile unor terţe persoane de bună-credinţă.
Nici una dintre dispoziţiile prezentului articol nu prejudiciază principiul conform căruia măsurile vizate sunt definite şi executate conform dreptului intern al fiecărei părţi şi conform dispoziţiilor dreptului menţionat.
Reamintim că, în ceea ce priveşte măsurile asiguratorii si de confiscare, menţionăm că, în lumina Recomandării nr. 3 a Grupului de Acţiune Financiară Internaţională, ţările trebuie să adopte masuri similare acelora prevăzute in Convenţiile de la Viena si Palermo, inclusiv unele măsuri legislative, pentru a permite autorităţilor competente sa confişte bunurile spălate, câştigurile obţinute din spălarea banilor sau din infracţiunile predicat, instrumentele folosite sau destinate comiterii oricărei infracţiuni de spălare a banilor, sau a unor bunuri de valoare corespunzătoare, fără a prejudicia drepturile unei terţe părţi de buna credinţa.
Asemenea masuri ar trebui sa includă competenţa de: (a) identifica, a urmări si a evalua bunurile care este supuse confiscării; (b) a lua masuri asiguratorii, cum sunt blocarea si sechestrarea pentru prevenirea oricărei operaţiuni, transfer sau înstrăinare a unor asemenea bunuri; (c) acţiona pentru prevenirea sau anularea acţiunilor care aduc prejudicii capacităţii statului de a recupera bunul care este supus confiscării; si (d) de a lua orice masuri adecvate de investigare.
Ţările pot avea în vedere adoptarea de măsuri, care să permită confiscarea unor astfel de câştiguri sau instrumente de realizare a acestora, fără să necesite o condamnare penală sau pot sa ceară unui infractor sa demonstreze originea legală a proprietăţii pretinse a fi pasibilă de confiscare, în măsura în care o astfel de cerinţă este în conformitate cu principiile legilor interne.
Conform art.12 din Convenţia de la Palermo, statele părţi adoptă, în măsura posibilităţilor, în cadrul sistemelor lor juridice naţionale, măsurile necesare pentru a permite confiscarea: a) produsului infracţiunii provenit din infracţiunile prevăzute de prezenta convenţie sau a bunurilor a căror valoare corespunde celei a produsului; b) bunurilor, materialelor şi a altor instrumente folosite sau destinate să fie folosite pentru infracţiunile prevăzute de prezenta convenţie.
Statele părţi adoptă măsurile necesare pentru a permite identificarea, localizarea, blocarea sau sechestrarea a tot ce este menţionat la paragraful 1 al prezentului articol, în scopul eventualei confiscări.
Dacă produsul infracţiunii a fost transformat sau convertit, în parte sau în totalitate, în alte bunuri, acestea din urmă pot face obiectul măsurilor prevăzute în prezentul articol în locul şi în schimbul acestui produs.
Dacă produsul infracţiunii a fost amestecat cu bunuri achiziţionate în mod legal, aceste bunuri, fără prejudicierea competenţelor de blocare sau de sechestrare, pot fi confiscate până la concurenţa valorii estimate a produsului cu care a fost amestecat.
Veniturile sau alte avantaje obţinute din produsul infracţiunii, bunuri în care produsul a fost transformat sau convertit ori bunuri cu care a fost amestecat pot, de asemenea, face obiectul măsurilor prevăzute în prezentul articol, în acelaşi mod şi în aceeaşi măsură ca produsul infracţiunii.
În scopurile prezentului articol şi al art. 13, fiecare stat parte împuterniceşte instanţele judecătoreşti sau alte autorităţi competente să ordone prezentarea ori sechestrarea de documente bancare, financiare sau comerciale. Statele părţi nu pot invoca secretul bancar pentru a refuza să dea efect dispoziţiilor prezentului paragraf.
Statele părţi pot avea în vedere să ceară ca autorul unei infracţiuni să stabilească originea licită a produsului prezumat al infracţiunii sau a altor bunuri care pot face obiectul unei confiscări, în măsura în care această exigenţă este conformă principiilor dreptului lor intern şi naturii procedurii judiciare şi a altor proceduri.
Interpretarea dispoziţiilor prezentului articol nu trebuie în nici un caz să aducă atingere drepturilor terţilor de bună-credinţă.
Nici o dispoziţie a prezentului articol nu aduce atingere principiului conform căruia măsurile care sunt prevăzute în acesta sunt definite şi executate conform dreptului intern al fiecărui stat parte şi potrivit dispoziţiilor acestui drept.
Conform articolului 31 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, intitulat ,,Blocare, sechestru şi confiscare” , fiecare stat parte ia, în măsura posibilităţilor şi în cadrul sistemului său juridic intern, măsurile necesare pentru a permite confiscarea: a) produsului infracţiunii provenind din infracţiunile prevăzute de prezenta convenţie sau a bunurilor a căror valoare corespunde cu cea a produsului; b) bunurilor, materialelor sau altor instrumente folosite sau destinate a fi folosite pentru infracţiunile prevăzute de prezenta convenţie.
Fiecare stat parte ia măsurile necesare pentru a permite identificarea, localizarea, blocarea sau sechestrul a tot ceea ce este menţionat la paragraful 1 al prezentului articol, în scopul eventualei confiscări.
Fiecare stat parte adoptă măsurile legislative sau alte măsuri care se dovedesc a fi necesare, conform dreptului său intern, pentru a reglementa administrarea şi utilizarea de către autorităţile competente a bunurilor blocate, sechestrate sau confiscate, vizate de paragrafele 1 şi 2 ale prezentului articol.
Dacă produsul infracţiunii a fost transformat ori convertit, în parte sau în totalitate, în alte bunuri, acestea din urmă pot face obiectul măsurilor prevăzute în prezentul articol în locul şi în schimbul acestui produs.
Dacă produsul infracţiunii a fost amestecat cu bunuri achiziţionate în mod legal, aceste bunuri, fără prejudicierea competenţelor de blocare sau de sechestru, pot fi confiscate până la concurenţa valorii estimate a produsului cu care a fost amestecat.
Veniturile sau alte foloase obţinute din produsul infracţiunii, bunul în care produsul a fost transformat sau convertit ori bunurile cu care a fost amestecat pot, de asemenea, face obiectul măsurilor prevăzute în prezentul articol, în acelaşi mod şi în aceeaşi măsură ca produsul infracţiunii.
În scopurile prezentului articol şi ale art. 55 din prezenta convenţie, fiecare stat parte împuterniceşte instanţele sale judecătoreşti sau alte autorităţi competente să ordone prezentarea ori sechestrul documentelor bancare, financiare sau comerciale. Un stat parte nu poate invoca secretul bancar pentru a refuza să dea curs dispoziţiilor prezentului paragraf.
Statele părţi pot avea în vedere să solicite ca autorul unei infracţiuni să stabilească originea licită a produsului prezumat al infracţiunii sau a altor bunuri care pot face obiectul unei confiscări, în măsura în care această exigenţă este conformă principiilor fundamentale ale dreptului lor intern şi naturii procedurilor judiciare şi altor proceduri.
Interpretarea dispoziţiilor prezentului articol nu trebuie, în nici un caz, să aducă atingere drepturilor terţilor de bună-credinţă.
Nici o dispoziţie a prezentului articol nu aduce atingere principiului conform căruia măsurile care sunt prevăzute în acesta sunt definite şi executate conform dreptului intern al fiecărui stat parte şi sub rezerva acestora.
În ceea ce priveşte obligativitatea dispunerii sechestrului şi confiscării în cazul săvârşirii infracţiunii de spălare a banilor în lumina dispoziţiilor Convenţiei de la Varşovia a Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului , amintim că, potrivit acestei convenţii, fiecare parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a-i permite să confişte instrumente şi produse sau bunuri a căror valoare corespunde acestor produse şi bunuri supuse spălării.
Cu condiţia ca paragraful 1 să se aplice în cazul spălării banilor şi al categoriilor de infracţiuni prevăzute în anexa la prezenta convenţie, fiecare parte poate, în momentul semnării sau al depunerii instrumentului de ratificare, de acceptare, de aprobare sau de aderare, printr-o declaraţie adresată secretarului general al Consiliului Europei, să declare că paragraful 1 se aplică: a) doar în cazul în care pedeapsa prevăzută de lege pentru această infracţiune este închisoarea al cărei maxim depăşeşte un an. Cu toate acestea, fiecare parte poate face o declaraţie cu privire la această prevedere referitoare la confiscarea produselor rezultate din infracţiuni fiscale, cu unicul scop de a putea confisca astfel de produse, atât la nivel naţional, cât şi prin cooperare internaţională, conform legislaţiei naţionale şi internaţionale privind recuperarea taxelor/datoriilor; şi/sau b) doar pentru o listă de infracţiuni specificate.
Părţile pot institui prevederi pentru confiscarea obligatorie în cazul infracţiunilor care fac obiectul regimului confiscării. Părţile pot include în special infracţiunile de spălare de bani, trafic de droguri, trafic de persoane şi orice altă infracţiune gravă.
Fiecare parte adoptă acele măsuri legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru ca, în cazul unei infracţiuni grave sau al infracţiunilor astfel cum sunt prevăzute în legislaţia naţională, să oblige făptuitorul să dovedească originea produselor sau a bunurilor susceptibile de confiscare, în măsura în care această obligaţie este conformă cu principiile legislaţiei interne.
Conform articolului 5 din Convenţia de la Varşovia a Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului intitulat ,,Blocarea, sechestrarea şi confiscarea”, fiecare parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a se asigura că măsurile privind blocarea, punerea sub sechestru şi confiscarea includ, de asemenea: a) bunurile în care au fost transformate sau convertite produsele; b) bunurile obţinute licit, în cazul în care produsele au fost amestecate, în totalitate sau în parte, cu astfel de bunuri, până la valoarea estimată a produselor; c) câştigurile sau alte beneficii derivate din produse, din bunuri în care au fost transformate sau convertite produsele rezultate din infracţiune sau din bunuri cu care produsele infracţiunii au fost amestecate, până la valoarea estimată a produselor, în acelaşi mod şi în aceeaşi măsură ca produsele.
Consiliului European a observat că obţinerea unor foloase financiare constituie scopul principal al activităţilor de criminalitate organizată transfrontalieră . Aceste foloase financiare constituie un stimulent pentru săvârşirea altor infracţiuni cu scopul obţinerii unor profituri şi mai mari . În consecinţă, autorităţile represive ar trebui să dispună de competenţele necesare investigării şi analizării pistelor financiare ale activităţii infracţionale. Pentru combaterea eficientă a criminalităţii organizate, informaţiile care pot duce la identificarea şi confiscarea produselor provenite din săvârşirea de infracţiuni şi a altor bunuri ce aparţin infractorilor trebuie să facă obiectul unui schimb rapid între statele membre ale Uniunii Europene.
Consiliul a adoptat Decizia-cadru 2003/577/JAI din 22 iulie 2003 privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de îngheţare a bunurilor sau a probelor şi Decizia-cadru 2005/212/JAI din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracţiunea , care se referă la anumite aspecte ale cooperării judiciare în materie penală în domeniul îngheţării și confiscării produselor, a instrumentelor și a altor bunuri având legătură cu infracțiunile. Decizia-cadru vizează garantarea faptului că toate statele membre dispun de norme eficiente în materie de confiscare a produselor având legătură cu infracţiunea, inter alia, în ceea ce priveşte sarcina probei privind sursa bunurilor deţinute de o persoană condamnată pentru o infracţiune având legătură cu criminalitatea organizată”. Decizia-cadru are ca obiectiv, în principal, ca statele membre să ia măsuri pentru a permite două tipuri de confiscare: în totalitate sau în parte, a instrumentelor și a produselor care sunt rezultatul unor infracțiuni, care se pedepsesc cu o pedeapsă privativă de libertate cu o durată mai mare de un an, sau a bunurilor de o valoare corespunzătoare acestor produse; în totalitate sau în parte, a bunurilor deţinute, direct sau indirect, de către o persoană declarată vinovată de anumite infracţiuni grave, în special în cazul în care bunurile provin din activităţi infracţionale. Consiliul a adoptat, de asemenea, Decizia-cadru 2006/783/JAI din 6 octombrie 2006 privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce pentru hotărârile de confiscare.
În conformitate cu articolul 6 din Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracţiunea , Comisia trebuie să elaboreze un raport scris în legătură cu măsurile luate de către statele membre pentru a se conforma acestei decizii-cadru.
Deciziile-cadru ale Consiliului sunt obligatorii pentru statele membre în ceea ce priveşte rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităţilor naţionale competenţa privind forma şi mijloacele de realizare. Acestea nu pot avea efect direct. doar şaisprezece state membre au comunicat textul dispoziţiilor care transpun această decizie-cadru în dreptul naţional. Comisia consideră preocupant faptul că transpunerea acestei decizii-cadru este în continuare la fel de puţin avansată în statele membre. Comisia aminteşte acestora importanţa pe care au acordat-o luptei împotriva criminalităţii organizate prin intermediul privării infractorilor de mijloacele și veniturile financiare ale acestora.
În Comunicarea adresată Consiliului şi Parlamentului European, “Programul de la Haga: Zece priorităţi pentru următorii cinci ani”, Comisia a pledat în favoarea consolidării instrumentelor destinate soluţionării unor aspecte financiare ale criminalităţii organizate, între altele, prin promovarea înfiinţării în statele membre a unor unităţi de informaţii secrete privind bunurile provenite din săvârșirea de infracţiuni.
Fiecare stat membru înfiinţează sau desemnează un oficiu naţional de recuperare a creanțelor, în scopul de a facilita urmărirea și identificarea produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni și a altor bunuri având legătură cu infracțiunile și care ar putea face obiectul unei dispoziţii de îngheţare, sechestru sau confiscare emise de o autoritate judiciară competentă în cursul unor proceduri penale sau, în măsura permisă de dreptul intern al statului membru în cauză, în cursul unor proceduri civile.
Un stat membru poate, în conformitate cu dreptul său intern, să înfiinţeze sau să desemneze două oficii de recuperare a creanțelor. Atunci când într-un stat membru există mai mult de două autorităţi însărcinate să faciliteze urmărirea și identificarea produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni, acesta desemnează ca puncte de contact cel mult două dintre oficiile sale de recuperare a creanțelor.
Statele membre indică autorităţile care constituie oficiile naţionale de recuperare a creanțelor în sensul prezentului articol. Statele membre notifică această informaţie i orice schimbări ulterioare, în scris, Secretariatului General al Consiliului. Această notificare nu împiedică alte autorităţi însărcinate să faciliteze urmărirea și identificarea produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni să procedeze la schimbul de informaţii cu un oficiu de recuperare a creanțelor dintr-un alt stat membru .
Conchidem prin a reaminti că lupta contra criminalităţii economice face parte din principalele sfidări care trebuie abordate de către statele-membre ale comunităţii internaţionale. Când activităţile de crimă organizată sunt însoţite de săvârşirea unor fapte de corupţie, problema crucială care se impune a fi observată de către investigatorul financiar este bariera dintre lobbyingul legitim şi traficul de influenţă sau alte forme ale corupţiei, deoarece infractorii pot, prin comiterea acestor fapte grave, săvârşite în sfera infracţionalităţii economice, să pună în pericol înseşi bazele democratice ale statului.
În esenţă, prevenirea corupţiei în mediul de afaceri vizează crearea unui mediu de afaceri în care competiţia între firmele de stat şi cele private, pe de o parte, şi între firmele private pe de alta să fie echitabilă şi supusă aceloraşi reguli, iar statul să funcţioneze ca un arbitru imparţial şi eficace în asigurarea respectării reglementarilor în vigoare de către toţi agenţii economici.
De asemenea, un rol important în prevenirea corupţiei în acest domeniu este rezervat armonizării legislaţiei privind spălarea banilor cu acquis-ul comunitar şi cu recomandările FATF .
Faţă de aceste realităţi, în opinia noastră, pentru reducerea motivaţiei săvârşirii unor fapte de spălare de bani de către persoanele expuse politic, apreciem că s-ar impune şi renunţarea la unele garanţii constituţionale, cum ar fi cele prevăzute de art.72 sau 109 din Legea fundamentală. Apreciem că la viitoarea revizuire a Constituţiei, aceste măsuri ar fi pertinente pentru a evita orice imixtiune a factorului politic în activitatea organelor judiciare.
dr. Camelia BOGDAN
judecător, Tribunalul Bucureşti, Secţia a II-a, penală