Recurs in interesul legii
R O M A N I A
MINISTERUL PUBLIC
PARCHETUL DE PE LANGA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
CABINET PROCUROR GENERAL
Nr. 80/C/711/III-5/2011
din _____________ 2011
Recurs în interesul legii expediat la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la 6 iulie 2011
C ă t r e,
PREŞEDINTELE ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
În temeiul art. 329 din Codul procedură civilă, astfel cum a fost modificat prin art.I pct.32 din Legea nr. 202/2010, declar
RECURS ÎN INTERESUL LEGII
În practica judiciară s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la problema de drept vizând „aplicarea dispoziţiilor art.324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, aprobată prin Legea nr.44/1998, modificată şi completată prin Legea nr.99/1999, raportat la art.30 alin.(3) din Legea nr.137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, modificată şi completată, în referire la criteriile de stabilire a cuantumului despăgubirilor acordate societăţilor comerciale de instituţiile publice implicate în procesul de privatizare, urmare retrocedării unor imobile foştilor proprietari”.
Urmare sesizării nr. 274/1 din 11 ianuarie 2011, formulată de Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului – A.V.A.S., transmisă prin adresa nr. 1/S.U/2011 din 14 ianuarie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite, precum şi din oficiu, s-a procedat la verificarea practicii judiciare la nivelul întregii ţări constatându-se că aceasta este neunitară sub aspectul chestiunii de drept enunţate.
*
I. Astfel, unele instanţe de judecată învestite cu cereri având ca obiect acordarea de despăgubiri, consecinţă a ieşirii din patrimoniul societăţilor comerciale a imobilelor restituite foştilor proprietari, au dispus obligarea instituţiilor publice, implicate, la plata unor despăgubiri reprezentând valoarea de circulaţie a imobilului retrocedat.
În susţinerea acestei soluţii s-a reţinut că art.324 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999 prevede că instituţiile statului implicate vor plăti societăţilor comerciale prevăzute la alin. (1), o despăgubire care să reprezinte echivalentul bănesc al prejudiciului cauzat prin restituirea în natură a imobilelor deţinute de societatea comercială către foştii proprietari prin efectul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile.
Potrivit art. 30 alin. (3) din Legea nr. 137/2002, dispoziţiile art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, rămân aplicabile pentru contractele de vânzare-cumpărare încheiate înainte de intrarea în vigoare a acestei legi care limitează cuantumul despăgubirilor numai pentru contractele încheiate după intrarea ei în vigoare.
Întrucât prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 nu s-au stabilit criterii de determinare a prejudiciului, se aplică principiul general de drept al reparării integrale a prejudiciului, care trebuie să acopere atât paguba efectiv suferită (damnum emergens), cât şi beneficiul nerealizat (lucrum cessans).
Cuantumul despăgubirilor se stabileşte în raport de valoarea pagubei la momentul pronunţării hotărârii, întrucât numai astfel se realizează echivalenţa între valoarea ieşită din patrimoniul societăţii, prin restituirea imobilelor către foştii proprietari, cu valoarea ce trebuie adusă în loc, prin despăgubirea plătită de instituţia implicată în procesul de privatizare.
Practic, scopul legiuitorului a fost acela de a garanta menţinerea activului patrimoniului societăţii la aceeaşi valoare, indiferent de restituirea în natură a unor imobile.
Interpretarea este justificată şi de faptul că societatea comercială este nevoită, pentru menţinerea volumului de activitate, să achiziţioneze alte imobile cu destinaţia de spaţii de producţie, ceea ce nu se poate realiza cu suma de bani reprezentând valoarea contabilă reactualizată şi nici cu valoarea reactualizată a preţului acţiunilor din contractul de privatizare.
Mecanismul reparării prejudiciului este similar obligaţiei vânzătorului de garanţie pentru evicţiune, prevăzută de art. 1337 din Codul civil, iar în cazul sporirii valorii bunului în perioada de la vânzare până la epoca evicţiunii, art. 1344 din acelaşi cod, dă dreptul dobânditorului de a obţine de la vânzător „pe lângă preţul vânzării, excedentele valorii în timpul evicţiunii”, cu alte cuvinte valoarea de piaţă a bunului.
Dispoziţiile art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, incidente în cauză, prevăd obligaţia instituţiei implicate de a plăti despăgubirile echivalente prejudiciului (înţelegându-se logic, întreg prejudiciul), iar nu doar a unei părţi din acesta.
În plus, numai valoarea de circulaţie a bunului imobil poate să asigure o justă reparaţie şi o reală protecţie a drepturilor societăţii comerciale, în sensul art.1 din Protocolul nr.1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, potrivit căruia „Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa, decât pentru o cauză de utilitate publică şi în condiţiile prevăzute de lege şi de principiile generale ale dreptului internaţional”.
De asemenea, art. 20 alin. (2) din Constituţia României dispune că „Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.”
Ca atare, dispoziţiile Convenţiei Europene privind Apărarea Drepturilor Omului, ca principiu general, au forţă constituţională şi supralegislativă, având aplicabilitate directă în dreptul intern şi se impun tuturor autorităţilor publice române.
S-a mai învederat că prevederile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 137/2002, referitoare la limitarea cuantumului despăgubirilor acordate în temeiul art. 27-29 din acelaşi act normativ, de instituţia publică implicată în privatizare, la procentul de 50% din preţul efectiv plătit de cumpărător, nu sunt aplicabile contractelor de vânzare-cumpărare de acţiuni, încheiate înainte de intrarea în vigoare a acestei legi, ci numai contractelor încheiate, după această dată, potrivit principiului tempus regit actum.
Totodată, nici teoria îmbogăţirii fără just temei nu îşi găseşte incidenţă, în cauză, nefiind întrunite niciuna din cele trei condiţii ale acţiunii de in rem verso, despăgubirile solicitate având la bază atât dispoziţiile art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, cât şi actul juridic reprezentat de contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni, aşa încât nu se pune problema faptului juridic prin care patrimoniul unei persoane este mărit pe seama patrimoniului altei persoane. (Anexa I)
II. Alte instanţe au apreciat, dimpotrivă, că obligaţia de reparare a prejudiciului suferit de societatea comercială, din al cărei patrimoniu a fost retrocedat imobilul, se limitează la valoarea de inventar actualizată, în raport de indicele de inflaţie la momentul predării efective a bunului sau de coeficientul de reevaluare a construcţiilor şi terenurilor.
În considerente s-a precizat că solicitarea instituţiei publice implicată în privatizare, în sensul acordării despăgubirilor la nivelul valorii contabile stabilită la data vânzării parchetului de acţiuni nu poate fi reţinută, întrucât societăţile comerciale sunt obligate, prin lege, să procedeze la anumite intervale de timp, la actualizarea valorii contabile a imobilelor din patrimoniu, conform coeficienţilor adoptaţi de legiuitor.
Urmare acestei actualizări, bunurile primesc o nouă valoare contabilă, înscrisă, ca atare, în evidenţele financiare ale societăţii, valoare care se impune a fi avută în vedere la stabilirea cuantumului despăgubirilor acordate.
Pe de altă parte şi limitarea despăgubirilor la procentul acţiunilor ce au făcut obiectul contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni, este o abordare greşită, deoarece legea stabileşte obligaţia instituţiei publice implicate în privatizare să acorde despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin restituirea în natură a imobilului, fără a circumstanţia această despăgubire la procentul acţiunilor vândute în cadrul procesului de privatizare.
În consecinţă, în lipsa unui temei de drept şi prin interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, este evidentă intenţia legiuitorului de acordare a despăgubirilor, fără o limitare a acestora în raport de procentul acţiunilor vândute. (Anexa II)
III. Corespunzător unui alt punct de vedere, s-a considerat că prejudiciul societăţilor comerciale, creat prin restituirea imobilului foştilor proprietari, nu poate echivala cu valoarea de circulaţie a imobilului, deoarece despăgubirea trebuie să reprezinte, din patrimoniul prezent, aceeaşi proporţie pe care valoarea activului respectiv, o avea în patrimoniul societăţii ale cărei acţiuni au fost cumpărate prin contractul de privatizare, la momentul cumpărării, prin aplicarea aceleiaşi proporţii dintre procentul acţiunilor vândute din întregul capital social, la valoarea preţului încasat şi plătit.
În argumentarea acestei soluţii care se regăseşte în opinia separată exprimată la nivelul Secţiei Comerciale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu prilejul soluţionării litigiilor având ca obiect problema de drept antamată, s-a arătat că Fondul Proprietăţii de Stat, respectiv, Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului, prin succesiune, realizează, în acord cu dispoziţiile art. 43 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, întregul proces de privatizare a societăţilor comerciale înfiinţate în baza Legii nr. 15/1990, cu capital de stat, fie prin vânzarea acţiunilor emise de aceste societăţi, fie prin vânzarea de active, iar veniturile încasate sunt vărsate la bugetul de stat, după deducerea cheltuielilor prevăzute în bugetele acestor instituţii, care includ şi despăgubirile cuvenite potrivit art. 324, astfel cum stipulează art.9 alin (1) şi (2) lit.d) din ordonanţa, mai sus menţionată.
S-a precizat că vânzarea este precedată de întocmirea unui dosar de prezentare, instituţia publică implicată şi societatea comercială fiind obligate să asigure accesul liber, potenţialului cumpărător, la toate datele şi informaţiile privind activitatea şi situaţia patrimonială a societăţii, astfel cum dispune art. 14 alin.9 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, acelaşi articol instituind şi posibilitatea negocierii dintre instituţia publică şi cumpărător, cu privire la acordarea unor garanţii acestuia din urmă, pentru eventualele daune rezultate din faptul că societatea este ţinută să îndeplinească vreo obligaţie, inclusiv faţă de terţi sau să suporte vreo pierdere dintr-un act, fapt sau operaţiune, nedezvăluită sau neprevăzută, „răspunderea instituţiei publice implicate, fiind limitată în toate cazurile la preţul plătit, efectiv, de cumpărător, statul garantând îndeplinirea obligaţiilor de plată ale instituţiei publice implicate”.
În atare situaţie, chiar dacă obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie pachetul de acţiuni reprezentând o fracţie a capitalului social în expresie juridică, acestui capital, evidenţiat în bilanţ, la pasiv, îi corespund la activ bunuri ale societăţii, aşa încât, echilibrul dintre acesta şi preţul încasat trebuie menţinut şi ulterior încheierii actului de înstrăinare, pentru eventuale pierderi prevăzute de legiuitor ulterior privatizării şi a căror obligaţie de acoperire a fost instituită în sarcina vânzătorului, respectiv a instituţiei publice implicate.
O astfel de obligaţie este şi cea prevăzută de art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, articol care face parte din Capitolul V1 intitulat „Situaţia unor imobile deţinute de societăţile comerciale care fac obiectul privatizării”.
Obiectul reglementării acestui capitol sunt două categorii de imobile:
1) terenurile pe care societăţile comerciale le deţin şi care se privatizează „fără a include în capitalul social valoarea lor”, urmând ca ulterior, după clarificarea regimului juridic, în sensul eliberării certificatului de proprietate asupra lor, capitalul social al societăţilor comerciale „să se majoreze de drept” cu valoarea acestor bunuri, menţionate în certificat;
2) imobilele la a căror restituire, în natură sau în echivalent, au fost obligate societăţile comerciale privatizate sau în curs de privatizare.
Dacă operaţiunea cu privire la prima categorie de imobile are ca rezultat o majorare a capitalului social al societăţii comerciale privatizate, operaţiunea cu privire la cea de-a doua categorie de imobile ar putea avea ca rezultat o reducere a capitalului social şi tocmai pentru evitarea unei astfel de situaţii, s-a instituit mecanismul prevăzut de art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999.
Raţiunea obligării instituţiei implicate în procesul de privatizare la o despăgubire care să reprezinte echivalentul bănesc al prejudiciului cauzat prin retrocedarea imobilelor foştilor proprietari, stabilit legal şi deci previzibil este menţinerea capitalului social la nivelul avut la momentul privatizării, consemnat în dosarul de privatizare, de către instituţia implicată, viitorului cumpărător, conform cu principiul fixităţii capitalului social, al corespondenţei lui cu bunurile înscrise în bilanţ, la activ.
Prin urmare, obligaţia de reparare a respectivului prejudiciu este o obligaţie comercială, instituţia implicată, ca acţionar majoritar, având calitatea de comerciant, calitate deţinută şi de societatea comercială, obligaţia de plată nefiind nici fiscală şi nici civilă.
Aşadar, răspunderea instituţiei implicate nu este una delictuală, ci una contractuală, fiind generată de o clauză contractuală, implicită convenţional şi expresă legal, de garanţie a nivelului capitalului social existent la momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni, pentru cauze anterioare sau concomitente de micşorare a acestui capital, al cărui beneficiar final este cumpărătorul.
Art. 14 alin. 9 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999 limitează răspunderea instituţiei implicate, în toate cazurile, la preţul efectiv plătit de cumpărător.
Ca atare, cuantumul prejudiciului trebuie stabilit în această limită legală evitându-se, astfel, situaţia paradoxală ca, prin acordarea valorii de circulaţie a imobilului, acest prag al preţului plătit să fie depăşit, fapt ce ar contraveni oricăror principii comerciale şi de afaceri, a căror finalitate este profitul, iar nu gratuitatea şi care, la modul ipotetic, ar putea permite o conivenţă între părţile procesului de restituire, eventualitate care ar justifica teoretic exceptio mali processus.
În concluzie, prejudiciul cauzat societăţii comerciale prin restituirea imobilului către foştii proprietari, se raportează la procentul pe care bunul respectiv îl deţinea, valoric, în capitalul social reprezentat prin acţiuni, la momentul încheierii actului de privatizare.
Pe de altă parte, s-a mai susţinut că, întrucât legea specială nu circumstanţiază nivelul despăgubirilor la procentul acţiunilor vândute, faţă de caracterul comercial al acesteia, devine operant art.1 din Codul comercial, conform căruia unde legea nu dispune se aplică Codul civil, respectiv regulile de drept comun.
Prin urmare, în stabilirea judiciară a echivalentului bănesc al prejudiciului, se aplică principiile instituite prin art. 1084-1086 din Codul civil, în sensul că prejudiciul trebuie să cuprindă pierderea efectiv suferită (damnum emergens) şi câştigul nerealizat (lucrum cessans), repararea privind numai prejudiciul previzibil la momentul încheierii contractului, respectiv prejudiciul direct, în legătură cauzală cu faptul ce l-a generat.
În concluzie, aplicându-se principiile, mai sus enunţate, după determinarea prejudiciului, ca proporţie între valoarea bunului restituit, în valoarea capitalului social, la care se va aplica procentul de capital vândut, rezultatul se va raporta, prin regula de trei simplă, la preţul încasat, prin adăugarea la valoarea astfel obţinută a câştigului nerealizat, constând în lipsa de folosinţă de la momentul notificării restituirii imobilului şi până la data nerealizării acordului de plată, dacă în aceasta se constată culpa comună a părţilor. (Anexa III)
Apreciez acest ultim punct de vedere ca fiind în litera şi spiritul legii.
În conformitate cu dispoziţiile art. 324 alin. (1), (2), (3) şi (6) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale[1], modificată prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice[2]:
„(1) Instituţiile publice implicate asigură repararea prejudiciilor cauzate societăţilor comerciale privatizate sau în curs de privatizare prin restituirea către foştii proprietari a bunurilor imobile preluate de stat.
(2) Instituţiile publice implicate vor plăti societăţilor comerciale prevăzute la alin. (1) o despăgubire care să reprezinte echivalentul bănesc al prejudiciului cauzat prin restituirea în natură a imobilelor deţinute de societatea comercială către foştii proprietari prin efectul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile.
(3) Despăgubirea prevăzută la alin. (2) se stabileşte de comun acord cu societăţile comerciale, iar în caz de divergenţă, prin justiţie.
.................................................
(6) Statul garantează îndeplinirea de către instituţiile publice implicate a obligaţiilor prevăzute în prezentul articol”.
Potrivit art. 30 alin. (3) din Legea nr. 137/2002, privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, modificată şi completată[3], „Prevederile art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, aprobată prin Legea nr. 44/1998, cu modificările ulterioare, rămân aplicabile numai pentru contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiate înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi”.
Aşadar, din economia normelor legale enunţate, rezultă că pentru contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni, încheiate anterior intrării în vigoare a Legii nr. 137/2002, îndrituită la despăgubiri din partea instituţiei publice implicate în privatizare este numai societatea comercială din al cărei patrimoniu a fost restituit bunul imobil către adevăratul proprietar.
În vederea înţelegerii mecanismului privind privatizarea societăţilor comerciale prin art.3 lit.a), c), d), e), g) şi i) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, s-au definit noţiunile de societate comercială, acţiune, activ, cumpărător, instituţie publică implicată şi dosar de prezentare[4], iar art. 43 din acelaşi act normativ[5], precizează că Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului este instituţia publică implicată ce realizează întregul proces de privatizare exercitând, în acest scop toate prerogativele care decurg din calitatea sa de acţionar al statului, stabilind în esenţă, metoda adecvată de privatizare, întocmind dosarul de prezentare, raportul de evaluare, prospectul de ofertă publică sau alte documente ce prezintă relevanţă în procesul de privatizare, procedând la efectuarea vânzării acţiunilor emise de societăţile comerciale sau a activelor din patrimoniul acestora.
Aşadar, în lumina normelor enunţate Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului, succesoarea Fondului Proprietăţii de Stat în exercitarea atribuţiilor ce-i revin în cadrul procesului de privatizare al societăţilor comerciale, are numai calitatea de acţionar în numele statului, la aceste societăţi, şi prin contractele de vânzare-cumpărare încheiate, transmite dreptul de proprietate fie asupra acţiunilor, fie asupra activelor înstrăinate.
Instituţiile publice implicate vând acţiunile prin metodele stabilite în condiţiile art. 13 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999[6].
Pentru stabilirea naturii juridice a contractelor de vânzare-cumpărare de acţiuni la care se referă în exclusivitate dispoziţiile art. 30 alin. (3) din Legea nr. 137/2002 şi, implicit, a răspunderii instituţiei implicate în procesul de privatizare, se impune efectuarea unei analize cu privire la noţiunile de „capital social” şi „acţiune”.
În doctrina de specialitate, capitalul social al societăţii pe acţiuni a fost definit ca fiind un nomen juris, constant pe toată durata societăţii, cel puţin până la modificarea actului constitutiv[7].
În sens juridic, prin capitalul social al unei societăţi comerciale se înţelege expresia valorică a totalităţii aportului în numerar şi în natură ale asociaţilor care participă la constituirea societăţii.
Capitalul social cuprinde numai valoarea aporturilor în numerar şi a aporturilor în natură, fiind denumit şi capital nominal al societăţii şi are o dublă semnificaţie, contabilă şi juridică.
Sub aspect contabil, acesta nu are o existenţă reală, cunoscută, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi.
În bilanţul societăţii, capitalul social este evidenţiat la pasiv, ca o obligaţie a societăţii faţă de asociaţi, întrucât, la dizolvarea şi lichidarea societăţii, asociaţii sunt îndreptăţiţi să primească contravaloarea aporturilor.
În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor, figurează în activul bilanţului societăţii, deoarece intrând în patrimoniul societăţii, ele aparţin acesteia.
Capitalul social are şi o semnificaţie (funcţie) juridică, el constituind limita gajului general al creditorilor societăţii.
Capitalul social nominal este fix pe toată durata societăţii, în sensul că valoarea activului patrimoniului societăţii trebuie să fie cel puţin la nivelul capitalului social, legiuitorul prevăzând obligaţia reîntregirii sau reducerii lui[8].
Conform prevederilor art. 91 alin. (1) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, cu modificările şi completările ulterioare, „În societatea pe acţiuni, capitalul social este reprezentat prin acţiuni emise de societate, care după modul de transmitere, pot fi nominative sau la purtător” şi care, astfel cum s-a subliniat în literatura de specialitate[9] au o natură juridică complexă:
a) sunt o parte a capitalului social şi totodată un titlu negociabil;
b) sunt obiect al unui drept de proprietate incorporală înainte de a fi predat sub formă materializată acţionarului şi devin, după predare, obiect al unui drept de proprietate mobiliară corporală;
c) sunt un titlu de credit corporativ care încorporează drepturile acţionarului faţă de emitent.
Totodată, se remarcă prevalenţa unei concepţii moderne asupra acţiunii, în sensul că aceasta nu mai este înţeleasă numai ca o fracţiune a capitalului social, ci şi ca o valoare mobiliară care dă titularului drepturi asupra emitentului, în primul rând un drept de creanţă.
S-a precizat, că definiţia din legile privatizării se corelează cu definiţia valorii mobiliare din legislaţia valorilor mobiliare şi a părţilor de capital care indică exemplificativ acţiunea, ca tip de valoare mobiliară alături de obligaţiuni şi de alte tipuri de valori mobiliare[10].
Contractul de societate şi statutul determină numărul şi valoarea nominală a acţiunilor .
Fiind titluri negociabile, distinct de valoarea nominală, acţiunile au o valoare de bilanţ şi o valoare de piaţă (bursieră sau extrabursieră) care pot fi superioare sau inferioare valorii nominale.
Valoarea nominală exprimă suma pe care acceptantul trebuie să o plătească pentru o acţiune subscrisă.
Dispoziţiile art.3 pct.4 din Codul comercial consideră ca fapte de comerţ simpla cumpărare, fără intenţia de revânzare, precum şi vânzarea acţiunilor cumpărate fără această intenţie.
Raţiunea acestui text constă în aceea că operaţiunile de înstrăinare de acţiuni sunt operaţiuni conexe cu un act de comerţ principal, respectiv cu actul de constituire a societăţii comerciale.
Întrucât, societăţile comerciale sunt persoane juridice de drept comercial, aceeaşi calitate având-o şi autoritatea implicată în procesul de privatizare, rezultă, fără putinţă de tăgadă că toate operaţiunile cu elemente structurale ale capitalului social al societăţilor comerciale sunt acte de comerţ şi generează obligaţii comerciale şi, în consecinţă, contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni este un contract comercial.
Un argument în plus rezidă şi din dispoziţiile art. 43 alin. (3) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, care stipulează că „Litigiile privind contractele, convenţiile, protocoalele şi orice alte acte ori înţelegeri, încheiate de către instituţiile publice implicate în scopul de a pregăti, efectua sau finaliza procesul de privatizare a unor societăţi comerciale sau grupuri de societăţi comerciale, sunt de competenţa secţiilor comerciale ale instanţelor judecătoreşti”.
Având în vedere acest aspect, natura răspunderii instituţiei implicate în privatizare, este o răspundere contractuală şi nu una delictuală, fiind generată de o clauză contractuală implicită convenţional şi expresă legal, de garanţie a nivelului capitalului social existent la momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni, pentru cauze anterioare sau concomitente de micşorare a acestuia, al cărei beneficiar final, este cumpărătorul.
Între cele două tipuri de răspundere, doctrina juridică a evidenţiat unele deosebiri[11].
Astfel, deşi în ambele cazuri de răspundere, cel răspunzător este dator să acopere atât prejudiciul efectiv (damnum emergens), cât şi beneficiile nerealizate (lucrum cessans), debitorul contractual care nu şi-a executat obligaţiile, răspunde numai pentru prejudiciul cauzat care a fost prevăzut ori era previzibil la momentul încheierii contractului.
De asemenea, în cazul obligaţiei de prudenţă şi diligenţă (obligaţie de mijloace), chiar născută din contract, dacă această obligaţie nu a fost executată ori a fost executată necorespunzător, culpa debitorului nu este prezumată prin simplul fapt al neexecutării ori executării necorespunzătoare, ci este necesar să se facă de către creditor, dovada directă a acestei culpe.
În exercitarea atribuţiilor ce-i revin în cadrul procesului de privatizare al societăţilor comerciale, la care statul este acţionar, Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului nu are calitatea de proprietar al bunurilor din patrimoniul acestora[12], ci doar calitatea de acţionar, în numele statului la aceste societăţi, astfel că în raport de obiectul contractului de vânzare-cumpărare - transmiterea dreptului de proprietate al acţiunilor vândute- a conferit cumpărătorilor drepturile şi obligaţiile prevăzute pentru acţionari de Legea nr. 31/1990. Aşadar obligaţia de garanţie pentru evicţiune, reglementată de art. 1336-1351 din Codul civil operează în raport de obiectul contractului, autoritatea implicată în procesul de privatizare fiind obligată să garanteze liniştita folosinţă a acţiunilor vândute şi nu a imobilului în litigiu şi ca atare, acţiunea cumpărătorului unui pachet de acţiuni nu este o acţiune clasică în evicţiune.
Prin scăderea valorii acţiunilor, cumpărătorul acţionar nu este tulburat în exerciţiul drepturilor sale, respectiv dreptul de a participa la adunarea generală a acţionarilor[13], dreptul la vot, cu excepţia acţiunilor preferenţiale fără drept de vot[14], dreptul la informare[15], iar dreptul la dividende nu este un drept garantat prin contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni, ci o vocaţie la primirea acestora, vânzătorul putând garanta, cel mult, existenţa acţiunilor la data tranzacţiei şi nicidecum cursul lor viitor ori rămânerea neschimbată a valorii acestora.
Indiferent de piaţa pe care sunt tranzacţionate acţiunile (piaţa primară, cum este cazul în speţă), pieţele secundare (bursiere) sau terţiare (comercializarea acţiunilor în afara bursei prin reţele de societăţi de valori mobiliare), aceste vânzări-cumpărări conţin un element de risc intrinsec.
Prin urmare, pierderea sau câştigul sunt de esenţa unor astfel de contracte, iar elementul speculativ este pregnant şi motivează părţile la încheierea unor asemenea acte juridice.
În consecinţă, raţiunea obligării instituţiei publice implicate în procesul de privatizare la o despăgubire către societatea comercială care să reprezinte echivalentul bănesc al prejudiciului cauzat prin restituirea imobilelor către foştii proprietari, astfel cum dispune art. 324 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, este menţinerea capitalului social la nivelul avut la momentul privatizării, consemnat în dosarul de privatizare de către instituţia implicată, conform principiului fixităţii acestui capital, respectiv al corespondenţei cu bunurile înscrise în bilanţ la activ.
Răspunderea instituţiei implicate în procesul de privatizare este limitată în toate cazurile, la prejudiciul efectiv suferit, respectiv la preţul efectiv plătit de cumpărător, în conformitate cu dispoziţiile art. 14 alin. (9) din actul normativ, mai sus nominalizat, care dispunea: „La cererea potenţialului cumpărător, în condiţiile prevăzute în normele metodologice emise în aplicarea prezentei ordonanţe de urgenţă, instituţia publică implicată şi societatea comercială supusă privatizării sunt obligate să asigure accesul liber la toate datele şi informaţiile privind activitatea şi situaţia patrimonială a societăţii comerciale, în scopul întocmirii de către acesta a propriului raport de expertiză asupra societăţii. Aceasta nu exclude posibilitatea ca instituţia publică implicată să negocieze şi să convină acordarea unor garanţii cumpărătorului pentru daunespecifice, incluzând, între altele, daune cauzate cumpărătorului prin faptul că societatea este ţinută să îndeplinească vreo obligaţie, inclusiv faţă de terţi, sau suportă vreo pierdere ca rezultat al unor acte, fapte şi operaţiuni care nu au fost dezvăluite sau a căror aducere la îndeplinire ar implica costuri ce depăşesc nivelul prevăzut în contractul de vânzare-cumpărare şi a căror cauză a existat la data încheierii contractului. Răspunderea instituţiei publice implicate este limitată în toate cazurile la preţul plătit efectiv de cumpărător. Statul garantează îndeplinirea obligaţiilor de plată ale instituţiei publice implicate”.
Or, preţul efectiv plătit de cumpărător, respectiv societatea comercială este preţul acţiunilor vândute de instituţia implicată, la preţul de piaţă, potrivit art. 43 alin. (2) pct.B lit.d) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999.
Concluzionând, prin aplicarea regulilor de drept comun, instituite prin art. 1084-1086 Cod Civil, coroborate cu dispoziţiile speciale din cuprinsul art.14 alin. (9) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999, prejudiciul suferit de cumpărătorul pachetului de acţiuni în cadrul procesului de privatizare nu poate reprezenta decât proporţia între valoarea bunului restituit, în valoarea capitalului social, la care se va aplica procentul de capital vândut, rezultatul urmând a se raporta la preţul încasat.
Apreciem că soluţia propusă este în acord cu spiritul legii, având în vedere că prin art. 30 alin. (1) din Legea nr. 137/2002 s-a statuat că „În toate cazurile valoarea despăgubirilor acordate potrivit art. 27-29 nu va putea depăşi cumulat 50 % din preţul efectiv plătit de cumpărător” [16].
Prin urmare, acest act normativ a lămurit controversele apărute în practică, referitoare la criteriile de stabilire a cuantumului despăgubirilor acordate societăţilor comerciale de către instituţiile publice implicate în procesul de privatizare, urmare retrocedării unor imobile către foştii proprietari.
Este adevărat că aceste prevederi legale nu se aplică retroactiv, însă ele înlătură inechităţile constatate pe cale jurisprudenţială şi vin să confirme că şi anterior adoptării acestui act normativ, prin art. 14 alin. (9) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, astfel cum a fost modificat prin art. I pct.22 din Legea nr. 99/1999, în toate cazurile, răspunderea instituţiei implicate în privatizare este limitată la preţul efectiv plătit de cumpărător.
Or, Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, abrogând, în mod expres, prin art. 56 alin. (1), prevederile art. 14 alin. (9) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997, aprobată prin Legea nr. 44/1998, cu modificările şi completările de până la acel moment, nu reformează concepţia legislativă anterioară, decât sub aspectul determinării proporţiei pe care trebuie să o reprezinte valoarea despăgubirilor, din preţul efectiv plătit de cumpărător, tocmai în considerarea normelor de tehnică legislativă ce presupun evitarea paralelismelor legislative.
*
* *
Pentru aceste motive, în temeiul art. 3307 din Codul de procedură civilă, solicit admiterea recursului în interesul legii şi pronunţarea unei decizii prin care să asiguraţi interpretarea şi aplicarea unitară a legii în această chestiune de drept.
PROCUROR GENERAL
Laura Codruţa Kövesi
[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 381 din 29 decembrie 1997, aprobată prin Legea nr. 44/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 88 din 25 februarie 1998, cu modificările şi completările ulterioare;
[3] Publicată în Monitorul Oficial nr. 215 din 28 martie 2002;
[4] Dispoziţiile art.3 lit.a), c), d), e), g) şi i) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 au următorul conţinut:
a) societăţi comerciale înseamnă societăţile comerciale înfiinţate în baza prevederilor Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat în regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările ulterioare, societăţile comerciale care au fost constituite de autorităţile administraţiei publice locale în baza Legii administraţiei publice locale nr. 69/1991, republicată, cu modificările ulterioare, societăţile naţionale, companiile naţionale şi alte societăţi comerciale rezultate din reorganizarea regiilor autonome de interes naţional sau local;
…………..
c) acţiuni înseamnă valorile mobiliare emise de societăţi comerciale; acţiunile pot fi ordinare sau preferenţiale, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările ulterioare;
d) active înseamnă bunuri sau ansambluri de bunuri din patrimoniul unei societăţi comerciale sau regii autonome, care pot fi separate şi organizate să funcţioneze independent, distinct de restul activităţii societăţii sau regiei, cum ar fi unităţi şi subunităţi de producţie, de comerţ sau de prestări de servicii, secţii, ateliere, ferme, spaţii comerciale, spaţii de cazare sau de alimentaţie publică, spaţii pentru birouri sau alte bunuri de acelaşi gen, inclusiv terenul aferent acestora;
e) cumpărător înseamnă orice persoană fizică sau juridică, română sau străină. Cumpărător nu poate fi o persoană juridică română de drept public sau o societate comercială la care statul român ori o autoritate a administraţiei publice locale deţine mai mult de 33% din totalul acţiunilor cu drept de vot în adunarea generală a acţionarilor;
………..
g) instituţie publică implicată înseamnă Fondul Proprietăţii de Stat sau orice minister de resort ori, după caz, o autoritate a administraţiei publice locale, care are atribuţii de privatizare a unei societăţi comerciale;
i) dosar de prezentare înseamnă ansamblul de date şi informaţii privitoare la o societate comercială sau la un activ, furnizate în scris potenţialilor cumpărători de acţiuni sau de active";
„(1) Instituţia publică implicată realizează întregul proces de privatizare.
(2) În acest scop instituţia publică implicată:
A. exercită toate drepturile ce decurg din calitatea de acţionar a statului sau a autorităţilor administraţiei publice locale, având capacitatea de a împuternici reprezentanţii săi în adunarea generală a acţionarilor să acţioneze pentru:
a) administrarea eficientă a societăţilor/companiilor naţionale şi a societăţilor comerciale pe care le are în portofoliu, în vederea sporirii atractivităţii, luând măsuri privind:
- pregătirea şi realizarea unor operaţiuni organizatorice, tehnice, tehnologice, manageriale şi financiare, destinate să asigure creşterea realizărilor tehnico-economice ale societăţii comerciale şi diminuarea obligaţiilor bugetare sau de altă natură;
- restructurarea societăţilor comerciale prin fuziune, divizare, vânzare de active şi conversie în acţiuni a datoriilor faţă de creditorii comerciali, precum şi prin închidere operaţională, totală sau parţială;
- solicitarea acordării de înlesniri la plata obligaţiilor bugetare şi negocierea propunerilor în acest sens, care vor fi supuse aprobării potrivit legii;
b) lichidarea societăţilor comerciale neprofitabile;
B. ia toate măsurile necesare pentru realizarea procesului de privatizare a societăţilor comerciale:
a) stabileşte metoda adecvată de privatizare şi o schimbă în măsura în care este necesar;
b) publică în presa scrisă şi/sau în sistem electronic, pe plan local, naţional şi/sau internaţional, listele cuprinzând societăţile comerciale care se privatizează;
c) întocmeşte dosarul de prezentare, raportul de evaluare, prospectul de ofertă publică sau alte documente ce prezintă relevanţă în procesul de privatizare, potrivit prezentei ordonanţe de urgenţă şi normelor metodologice emise în aplicarea acesteia;
d) efectuează vânzarea, la preţul de piaţă, a acţiunilor emise de societăţile comerciale;
e) iniţiază sau, după caz, aprobă, în condiţiile legii, vânzarea la preţul de piaţă a activelor din patrimoniul societăţilor comerciale şi regiilor autonome, cu excepţia celor supuse în mod obligatoriu procedurii de vânzare, potrivit dispoziţiilor prezentei ordonanţe de urgenţă";
„ (1) Instituţiile publice implicate vând acţiunile prin următoarele metode:
a) ofertă publică;
b) metode de vânzare specifice pieţei de capital;
c) negociere;
d) licitaţie cu strigare sau în plic;
e) certificate de depozit emise de bănci de investiţii pe piaţa de capital internaţională;
f) orice combinaţie a metodelor prevăzute la lit. a) - e).
(2) În cazul în care instituţia publică implicată decide să formuleze o ofertă de vânzare, preţul de ofertă va fi, de regulă, egal cu valoarea nominală a acţiunilor, cu precizarea că vânzarea se face la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, indiferent de metoda de privatizare utilizată, fără a exista un preţ minim de vânzare.
(3) În scopul determinării principalelor elemente ale vânzării de acţiuni, instituţia publică implicată va putea dispune întocmirea unui raport de evaluare.
(4) Acţiunile se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, chiar dacă acest preţ este inferior celui rezultat din raportul de evaluare”;
[7] Stanciu, D. Cărpenaru – „Tratat de drept comercial român” , Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pag 180-181 ;
[8] Potrivit art. 207 alin. (1) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul societăţilor comerciale pe acţiuni, reducerea capitalului social, fără a coborî sub limita minimă legală, poate fi realizată prin micşorarea numărului de acţiuni, prin reducerea valorii nominale a fiecărei acţiuni prin dobândirea propriilor sale acţiuni, urmată de anularea lor;
[9] I. Turcu – ״Tratat teoretic şi practic de drept comercial״, Vol.I, editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pag. 172;
[10] S.D. Cărpenaru (coord.) – ״Legea societăţilor comerciale – Comentariu pe articole״, Ed.3, Editura CH Beck, Bucureşti, 2006, pag.291;
[11] C. Sătescu, B. Bîrsan – “Drept Civil- Teoria generală a obligaţiilor”, Ed. All Bucureşti, 1994, pag.124-125;
[12] Art.20 alin. (2) din Legea nr. 15/1990 dispune că bunurile din patrimoniul societăţilor comerciale sunt proprietatea acestora, cu excepţia celor dobândite cu alt titlu;
[13] Art.125 din Legea nr. 31/1990, rep.;
[14] Art. 101 din Legea nr. 31/1990, rep.;
“(1) Instituţia publică implicată asigură cumpărătorilor cu care a încheiat contracte de vânzare-cumpărare de acţiuni repararea prejudiciilor cauzate acestora prin executarea unor hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile care obligă la restituirea în natură către foştii proprietari a bunurilor imobile preluate de stat.
(2) Valoarea prejudiciului ce urmează să fie reparat potrivit alin. (1) se stabileşte de comun acord cu cumpărătorul, iar în caz de divergenţă, prin justiţie” ;
Comentarii